Decreto Aiuti, rischio sovrapposizione tra revisione prezzi e compensazioni sugli appalti in corso nel 2022

Oltre alle novità per adeguare i prezzi dei cantieri in corso, il decreto Aiuti (Dl 50/2022) contiene anche specifiche disposizioni con riferimento agli appalti di lavori che devono ancora essere affidati. Tali disposizioni sono contenute sempre nel comma 2, che nello specifico riguarda le procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto e fino al 31 dicembre 2022 (con una possibile deroga temporanea per i progetti approvati fino al 31 marzo 2023, come si dirà tra poco). L'avvio coincide, per le procedure aperte, ristrette e negoziate con preventiva pubblicità, nella pubblicazione dell'avviso di gara. Nel caso di procedura negoziata senza pubblicità si ritiene possa farsi riferimento all'invio delle lettere di invito, mentre più incerta è l'identificazione dell'avvio in caso di affidamento diretto, per il quale non sembra potersi fare riferimento a un elemento diverso dal formale conferimento dell'appalto.

Per gli appalti relativi alle procedure di affidamento sopra indicate è stabilito che i corrispettivi di appalto da porre a base di gara debbano essere determinati applicando i prezziari oggetto di aggiornamento infrannuale da parte delle Regioni o, in caso di inadempienza delle stesse, delle articolazioni territoriali del Mims. L'aggiornamento deve avvenire entro il 31 luglio 2022 e i prezziari così aggiornati valgono fino al 31 dicembre 2022, con la possibilità di un utilizzo transitorio per la definizione dei progetti che siano stati approvati entro il 31 marzo 2023. Sembra quindi potersi ritenere che le disposizioni in esame possano trovare applicazione anche per procedure di affidamento avviate dopo il 31 dicembre 2022, purchè riguardino appalti i cui progetti sono stati approvati entro il 31 marzo 2023.

È tuttavia previsto che in attesa dell'aggiornamento si applichino le previsioni del successivo comma 3. Ciò significa che per tutte le procedure avviate dalla data di entrata in vigore del decreto e fino all'intervenuto aggiornamento infrannuale dei prezziari, le stazioni appaltanti definiscono i progetti e determinano l'importo a base di gara incrementando automaticamente fino a una misura massima del 20% i prezziari regionali esistenti al 31 dicembre 2021. Nella logica del comma 3 questo incremento ha tuttavia natura provvisoria, nel senso che la disposizione prevede che le medesime stazioni appaltanti provvedano al conguaglio in aumento o in difetto in relazione alle risultanze dell'aggiornamento infrannuale dei prezziari.

Questa previsione ha in realtà una sua logica coerenza in relazione agli appalti in corso di esecuzione per i quali vengono emessi i relativi Sal (come si è illustrato nel precedente articolo) . La sua applicazione con riferimento agli appalti da affidare comporta invece qualche complicazione a livello operativo. Si dovrebbe infatti inserire nella documentazione di gara e conseguentemente nel contratto una clausola secondo cui l'incremento dei prezzi operato in sede di definizione del progetto non è definitivo, e la sua effettiva misura è destinata a subire aggiustamenti – in rialzo o in ribasso – in relazione al successivo aggiornamento dei prezziari. Si tratta di una clausola che può essere inserita, ma che è destinata a creare un'alea di incertezza sugli effettivi prezzi contrattuali, anche ai fini della formulazione dell'offerta. ÈE' inoltre previsto che al fine di tenere conto dell'aggiornamento dei prezziari le stazioni appaltanti possono procedere alla rimodulazione delle somme a disposizione indicate nel quadro economico degli interventi, utilizzando anche – con esclusivo riferimento agli interventi finanziati con risorse comunitarie o rientranti nel Pnrr – i contributi pubblici statali riconosciuti nei piani triennali delle opere pubbliche (comma 6).

Vi è poi un punto che necessita di un chiarimento. L'ultima parte del comma 2, nello stabilire che per le procedure di gara avviate a decorrere dall'entrata in vigore del Decreto aiuti si applicano le norme appena descritte, fa salvo quanto previsto dall'articolo 29 del decreto legge 4/2022. Precisazione che impone di chiarire i rapporti che vengono a crearsi tra la nuova disciplina e quella contenuta nei due Decreti legge precedenti (n. 4/2022 e 17/2022).

I rapporti tra le nuove norme e le precedenti sulle compensazioni
Come già ricordato il legislatore era già recentemente intervenuto due volte per introdurre misure volte a mitigare il fenomeno del caro materiali attraverso meccanismi di compensazione indirizzati a rivedere i corrispettivi di appalto.Nello specifico, il Decreto legge 17/2022 prevedeva un meccanismo di compensazione a fronte dell'aumento eccezionale dei prezzi dei materiali più significativi, nei limiti delle variazioni percentuali superiori all'8%. Il meccanismo – che si fondava su un sistema complesso basato su un decreto del Mims avente ad oggetto l'individuazione delle effettive percentuali di incremento – si riferiva alle lavorazioni eseguite e contabilizzate nel primo semestre del 2022 (dal 1 gennaio al 30 giugno). È quindi evidente la totale sovrapposizione di queste disposizioni con quelle contenute nel decreto Aiuti; e risulta di conseguenza naturale che le disposizioni del decreto legge 17/2022 siano state integralmente abrogate a seguito dall'entrata in vigore del decreto Aiuti (articolo 26, comma 10).

Più articolata si presenta la situazione con riferimento alle disposizioni del Decreto legge 4/2022. L'articolo 29 di tale decreto delinea un sistema di revisione prezzi da introdurre per gli appalti le cui procedure di gara vengono avviate fino al 31 dicembre 2023, ma che ha un ambito temporale esteso almeno fino al 31 dicembre 2026 (fino a questa data è infatti prevista la copertura finanziaria delle relative risorse). Tale sistema prevede, in estrema sintesi, l'introduzione obbligatoria di una clausola di revisione prezzi, che opera in relazione alle variazioni dei prezzi di materiali di costruzione, determinate sulla base delle rilevazioni effettuate semestralmente con decreto del Mims.

È quindi evidente che tra questa disciplina e quella contenuta nel decreto Aiuti vi è un'oggettiva ancorchè parziale sovrapposizione. Con riferimento agli appalti in corso di esecuzione la sovrapposizione è, come detto, parziale sotto il profilo temporale, nel senso che entrambe le discipline delineano un meccanismo compensativo che vale per i lavori eseguiti e contabilizzati nell'anno 2022. In sostanza, mentre il decreto legge 4/2022 si riferisce ai lavori (affidati sulla base di procedure avviate dopo la sua entrata in vigore) eseguiti fino al 31 dicembre 2026 (e quindi anche nell'anno 2022), il Decreto aiuti riguarda solo i lavori eseguiti e contabilizzati nell'anno 2022.

Tuttavia, poiché il meccanismo compensativo delineato dai due decreti è diverso, occorre stabilire quale dei due trovi applicazione per i lavori eseguiti e contabilizzati dal 1 gennaio al 31 dicembre 2022. Posto che sarebbe stata opportuna una esplicita previsione normativa derogatoria – che potrebbe teoricamente essere introdotta in sede di conversione del decreto Aiuti – si deve ritenere che in mancanza prevalgano le disposizioni di quest'ultimo decreto. In base ai principi generali, la norma sopravvenuta, in quanto incompatibile con quella previgente, è quella che deve trovare applicazione.

La stessa conclusione vale per gli appalti ancora da affidare sulla base di procedure di gara avviate dopo l'entrata in vigore del decreto Aiuti e fino a un termine finale che tiene conto dell'avvenuta approvazione dei progetti entro il 31 marzo 2023. Per questi appalti, ai fini dell'aggiornamento dei prezziari valgono le disposizioni contenute nel decreto aiuti, che si devono ritenere prevalenti rispetto a quelle contenute nel Dl 4/2022, che consente alle singole stazioni appaltanti di effettuare tale aggiornamento sulla base delle risultanze dei decreti semestrali del Mims.

Gli accordi quadro
Il comma 8 contiene specifiche disposizioni relative agli accordi quadro. Viene precisato che per gli accordi quadro aggiudicati ovvero in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del Decreto aiuti le lavorazioni eseguite e contabilizzate nel corso dell'anno 2022 sulla base dei singoli ordini/contratti attuativi sono oggetto di liquidazione sulla base dei prezziari aggiornati ai sensi dei commi 2 e 3. In sostanza i singoli ordini/contratti attuativi sono disciplinati, quanto al meccanismo compensativo dei corrispettivi, come se fossero contratti di appalto autonomi, a prescindere da quando sia stato stipulato il relativo accordo quadro. È tuttavia previsto che il meccanismo compensativo operi nei limiti delle risorse complessivamente stanziate relativamente all'esecuzione del singolo accordo quadro.

La concessione di lavori
L'articolo 27 detta disposizioni in tema di concessione di lavori: i primi due commi relativi sempre al tema delle compensazioni, mentre il terzo – in realtà non presente nel testo originario e inserito nelle versioni successive – riguardante tutt'altro aspetto, essendo relativo alle modalità di realizzazione dei lavori. Sotto il primo profilo, il comma 1 stabilisce che i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici possono procedere all'aggiornamento del quadro economico del progetto esecutivo – in corso di approvazione o anche già approvato - dei lavori le cui procedure di affidamento è previsto siano avviate entro il 31 dicembre 2023. Tale aggiornamento è effettuato utilizzando il prezziario più aggiornato: il legislatore ha quindi scelto di non fornire alcuna prescrizione puntuale in merito ai prezziari da utilizzare, lasciando un significativo margine di discrezionalità ai concessionari.Il successivo comma 2 riguarda invece la copertura finanziaria degli aggiornamenti effettuati. Viene stabilito che il quadro economico del progetto risultante dagli aggiornamenti effettuati è sottoposto all'approvazione dell'ente concedente, fermo restando che i maggiori oneri che ne risultano non concorrono alla determinazione della remunerazione del capitale investito netto né rilevano ai fini della durata della concessione. Prescrizioni limitative che nei fatti comportano che gli incrementi dei prezzi dei lavori affidati dai concessionari restino a carico di questi ultimi.