Principio di equivalenza alle specifiche tecniche negli appalti pubblici
Non può farsi ricorso al principio di equivalenza se la legge di gara definisce la tipologia del prodotto inderogabilmente richiesto dalla Stazione Appaltante
Appalti – principio di equivalenza – art. 68 Dlgs 50 del 2016 - d escrizione della tipologia di prodotto inderogabilmente richiesto dalla stazione appaltante – esclusa l’applicazione del principio di equivalenza
L'equivalenza attiene alle specifiche tecniche in senso proprio, consistenti cioè in standard capaci di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche funzionali proprie del bene o del servizio, per lo più espresse in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019).
Solo la caratterizzazione del prodotto o del servizio espressa mediante rinvio ad un dato standard tecnico-normativo giustifica il giudizio di equivalenza, il quale viceversa risulta inappropriato in relazione a caratteristiche descrittive rapportate a grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto inderogabilmente richiesto dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. VI, n. 3808/2020; id, sez. V, n. 2991/2019).
La clausola di equivalenza trova una sua giustificazione proprio in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, in quanto tarate su standard tecnico-normativi molto raffinati: in tali circostanze, essa svolge l’utile compito di evitare che la selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici e finisca per produrre un effetto anticompetitivo.
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 9 febbraio 2021 n. 1225
L’operatore economico deve provare l’equivalenza ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche
Appalti – Principio di equivalenza – articolo 68, comma 7, Dlgs 50/2016 – conformità alle specifiche tecniche e applicazione del principio di equivalenza – la prova dell’equivalenza è ricadente in capo all’operatore economico
L’articolo 68, comma 7, Dlgs 50/2016 prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento “se nella propria offerta l’offerente dimostra (...) che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”: è conseguentemente doverosa l’esclusione di concorrente qualora la sua offerta non sia conforme alle specifiche tecniche indicate negli atti di gara e nella stessa non venga dimostrata l’equivalenza fra quanto proposto e quanto specificatamente richiesto dalla stazione appaltante. Anche secondo la giurisprudenza l’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara avvalendosi della clausola di equivalenza è gravato dell’onere di dimostrare l’equivalenza fra i prodotti, segnalando nella propria offerta la corrispondenza della propria proposta a quanto offerto dalla P.A., non potendo pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara (ex pluribus, Consiglio di Stato, sez. III, 1 ottobre 2019, n. 6560; id. sez. III, 5 settembre 2017, n. 4207; id. 13 maggio 2011, n. 2905; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio 2020, n.413).
In altre parole l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti oggetto dell’appalto - che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (ex multis T.A.R. Calabria Catanzaro sez. II, 30 ottobre 2019, n.1801; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 20 luglio 2020, n.1386; T.A.R. Piemonte sez. II, 28 novembre 2018, n.1302 ) - deve essere provata in sede di gara dall’operatore che intende avvalersi dell’equivalenza, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale.
Tar Emilia Romagna – Sez. I , sentenza del 28 gennaio 2021 n. 72
Onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che contrastano con il principio di equivalenza
Appalti –principio di equivalenza – articolo 68 Dlgs 50 del 2016 – contestazione della violazione del principio di equivalenza –lesività della norma di gara che contrasta con il principio di equivalenza – onere di immediata impugnazione
Qualora il ricorrente ritiene eccessivamente limitativo della concorrenza il requisito minimo (o qualità essenziale) del prodotto richiesto, con conseguente violazione ad opera del bando del principio di equivalenza espresso dall’art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il cui comma 4 prevede che: “Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”), la sua contestazione deve formare oggetto di rituale e soprattutto tempestiva impugnazione della medesima lex specialis.
Del resto, il rispetto del principio di equivalenza non va circoscritto alla sola fase di valutazione compiuta dalla commissione di gara ma va garantito anche nella fase più “a monte”, ossia al momento della predisposizione delle regole di gara.
Trovano di conseguenza applicazione i principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 4 del 26 aprile 2018, laddove si è sostanzialmente ribadito l’orientamento già espresso nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1, secondo cui sussistono ipotesi le quali implicano l’immediata impugnazione del bando di gara per via di specifiche clausole, ivi contenute, che si assumono nella sostanza “immediatamente escludenti” in quanto strettamente afferenti ai requisiti soggettivi di ammissione alla gara. Deve trattarsi in altre parole di clausole che rendano concretamente impossibile la presentazione di una certa offerta.
Tar Lazio - Roma – Sez. III - quater - del 4 gennaio 2021 n. 63
Il principio di equivalenza è applicabile in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica
Appalti –principio di equivalenza – articolo 68 del Dlgs 50 del 2016 – principio del favor partecipationis – equivalenza funzionale del prodotto offerto – principio applicabile in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
Il principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Dlgs 50/2016 che caratterizza l’intero sistema di affidamento delle forniture, trova applicazione anche indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 27.11.2018, n. 6721). Trattasi di principio non obliterabile poiché la possibilità di neutralizzare l’effetto escludente facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto risponde al fondamentale “principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle proprie funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 18.09.2019, n. 6212).
Tar Piemonte - Torino – Sez. II - del 5 febbraio 2021 n. 123
La scelta della P.A. di ammettere prodotti equivalenti è espressione di discrezionalità tecnica
Appalti – principio di equivalenza – articolo 68 d.lgs. 50 del 2016 – decisione di ammettere prodotti equivalenti- discrezionalità tecnica della P.A.
Il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 22.11.2017, n. 5426; Cons. Stato, III, 31.10.2019, n.7450); la giurisprudenza ha costantemente sostenuto che sussiste la possibilità per l'amministrazione di ammettere prodotti equivalenti a tutela del principio del favor partecipationis perché assicura un ampliamento della platea dei concorrenti.
Ha anche affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione in quanto tale sindacabile solo se manifestamente erronea o irragionevole (cfr. Cons. Stato, III, 18.9.2019, n.6212).
L’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce alle “specifiche tecniche”, ossia (secondo la definizione datane a suo tempo dall’art. 1.1 della direttiva 98/34/CEE) le specificazioni contenute in un documento che definisce le caratteristiche richieste di un prodotto.
La predetta disposizione statuisce che l'equivalenza dei prodotti non va soltanto dichiarata, ma deve essere anche provata (cfr. T.A.R. Veneto, III, 16.9.2019, n. 974). In difetto di tale prova deve, perciò, ritenersi che l'equivalenza tecnica dei prodotti offerti non sussista.
Tar Lazio - Roma – Sez. II del 24 novembre 2020 n. 12489
