Progettazione, anche gli enti senza scopo di lucro (come le fondazioni) possono partecipare alle gare

Le Fondazioni private senza scopo di lucro che svolgono attività inquadrabili anche in senso ampio nei servizi di ingegneria possono partecipare alle relative procedure di gara per l'affidamento degli stessi. Non può infatti considerarsi preclusiva l'elencazione contenuta all'articolo 46 del D.lgs. 50/2016 che indica i soggetti che possono partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria, individuandoli esclusivamente nei professionisti singoli e associati, nelle società tra professionisti, nelle società di ingegneria e nelle forme associative tra tali soggetti.
Tale elencazione non può infatti legittimare l'esclusione dalle gare di soggetti diversi da quelli elencati, anche alla luce del pronunciamento del giudice comunitario che ha ritenuto non conforme alla direttiva Ue una norma nazionale che sancisca il divieto di partecipazione alle gare di soggetti privati non aventi scopo di lucro.

Sono queste le affermazioni del Tar Lazio, Sez. I, 18 gennaio 2021, n. 654, che ha quindi sancito in via definitiva la possibilità per gli enti privati anche senza scopo di lucro di partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria e di rendersi titolari dei relativi incarichi.

Il fatto
Una Fondazione di diritto privato senza scopo di lucro, costituita ai sensi dell'articolo 14 del codice civile, prevede come oggetto statutario lo svolgimento di attività di studio delle catastrofi naturali, pianificazione, gestione e monitoraggio dell'ambiente e del territorio, protezione civile e ambientale. In quest'ambito, la Fondazione svolge funzioni di protezione civile e di pianificazione/zonizzazione del territorio, nonchè di gestione del rischio sismico.
Ai fini del perseguimento delle sue finalità statutarie la Fondazione ha manifestato la volontà di partecipare alle procedure di gara indette da amministrazioni locali per l'affidamento del servizio di classificazione del territorio in base al rischio sismico.
In quest'ottica, ha trasmesso all'Anac il modulo per essere iscritta nell'elenco tenuto dalla stessa, ai sensi dell'articolo 46 del Dlgs. 50, relativo ai soggetti ammessi a partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.
A fronte di tale istanza l'Anac ha risposto che le Fondazioni non rientrano tra i soggetti indicati al richiamato articolo 46 e che quindi non poteva procedere alla relativa iscrizione nell'elenco.

Questa nota dell'Anac è stata ritenuta dalla Fondazione immediatamente lesiva di un proprio interesse, in quanto nei fatti rappresentava un ostacolo alla partecipazione della stessa alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria e, per quanto di specifico interesse, del servizio di classificazione sismica del territorio.
La Fondazione ha quindi proposto ricorso davanti al giudice amministrativo per chiedere l'annullamento della nota dell'Anac.

L'argomento fondamentale posto alla base del ricorso è che l'articolo 46 del Dlgs. 50 deve essere letto alla luce dell'ordinamento comunitario, e quindi tenendo presente la nozione di operatore economico accolta dal considerando n. 14 e dall'articolo 2 della Direttiva UE 2014/24. Tale nozione, molto ampia, ricomprende tutti i soggetti che offrono la prestazione di lavori, forniture e servizi sul mercato, a prescindere dalla forma giuridica che rivestono nei singoli ordinamenti nazionali. In base a tale nozione, quindi, la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici deve essere consentita a tutti i soggetti che in base al diritto interno sono in possesso della qualificazione professionale per eseguire le relative prestazioni.

Anche sulla base di queste considerazioni il giudice amministrativo ha sollecitato l'intervento del giudice comunitario, chiamandolo a pronunciarsi sulla questione se una norma nazionale che ammette la partecipazione alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura dei soli soggetti costituiti in forme giuridiche predeterminate e puntualmente indicate dal legislatore sia da considerarsi in contrasto con le norme comunitarie che regolano tale profilo.

Una questione preliminare
In via preliminare l'Anac ha sostenuto che non aveva alcuna specifica competenza a determinare l'esclusione di operatori dalle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria, in quanto il suo unico ruolo era quello della tenuta di un elenco delle società di ingegneria e professionali, che costituiva un mero strumento di consultazione senza alcuna efficacia vincolante.
In sostanza secondo l'Anac l'iscrizione a questo elenco non costituiva condizione necessaria per la partecipazione alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria. Conseguentemente, alla nota della stessa Autorità di diniego dell'iscrizione non poteva essere attribuito alcun effetto lesivo della posizione del richiedente.
Il giudice ammnistrativo non ha tuttavia condiviso questa ricostruzione. Ha infatti rilevato che l'Anac nella sua nota non ha evidenziato che il diniego di iscrizione della Fondazione nell'elenco dalla stessa tenuto non precludeva comunque la partecipazione alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria. In questo modo la nota veniva ad assumere quasi una funzione di "certificazione" – proveniente dalla massima Autorità in materia di contratti pubblici - in ordine all'incapacità della Fondazione a partecipare a dette gare, idonea a influenzare anche il comportamento delle stazioni appaltanti.
Da qui l'interesse della Fondazione a vedere riconosciuta l'illegittimità della nota ottenendone il conseguente annullamento.

L'elencazione dell'articolo 46
Nel merito, il giudice amministrativo ha ritenuto fondato il ricorso.
La pronuncia ricorda in primo luogo come la Corte di giustizia UE, chiamata a esprimersi in via pregiudiziale proprio in relazione alla controversia oggetto del ricorso, si è pronunciata con la sentenza dell'11 giugno 2020. In quella sede ha concluso che le disposizioni contenute all'articolo 19 e all'articolo 80 della Direttiva 2014/24, lette alla luce del considerando 14, devono considerarsi di ostacolo a una normativa nazionale che escluda per enti privati senza scopo di lucro la possibilità di partecipare a procedure di gara per l'affidamento di servizi di ingegneria.

È infatti incontestabile che il legislatore nazionale gode di discrezionalità nel decidere se autorizzare o meno determinati soggetti a svolgere specifiche prestazioni professionali e, in particolare, se tale autorizzazione vada o meno rilasciata a favore di enti senza scopo di lucro, la cui finalità principale è quella della didattica e della ricerca. Tuttavia, se la scelta va nel senso di ammettere che tali enti possano operare sul mercato, non è possibile che sia preclusa la loro partecipazione alle gare per il solo fatto che sono costituiti in forma giuridica privatistica.

Ciò anche alla luce della nozione di operatore economico accolta dal legislatore comunitario che, secondo quanto espressamente specificato nel considerando 14 della Direttiva 2014/24, deve essere intesa in senso ampio, comprensiva quindi di qualunque ente o persona attiva sul mercato, a prescindere dalla forma giuridica attraverso la quale abbia scelto di operare.
La conseguenza è che qualunque operatore economico che è abilitato a svolgere determinate prestazioni in base all'ordinamento nazionale non può essere escluso dalla partecipazione alle gare per l'affidamento di dette prestazioni sulla base di una mera presunzione secondo cui altri soggetti sarebbero maggiormente affidabili in quanto svolgono le stesse secondo criteri di tipo professionale e non in maniera occasionale.

La conclusione necessaria di questo ragionamento è che l'articolo 46 del D.lgs. 50, in cui vengono elencati in maniera tassativa i soggetti che possono rendersi affidatari dei servizi di progettazione, deve ritenersi in contrasto con le norme comunitarie nella misura in cui non ricomprende in tale elenco soggetti che, pur non essendo società di professionisti o di ingegneria, siano in grado di fornire servizi di architettura e di ingegneria, ancorchè senza fini di lucro.

Tale elenco va quindi disapplicato, con la conseguenza di ammettere alle gare anche soggetti non ricompresi in detto elenco, quali appunto le fondazioni private non aventi fini di lucro.
Relativamente al caso di specie, va altresì annullata la nota dell'Anac che aveva respinto l'istanza di iscrizione della Fondazione nell'elenco dei soggetti istituito ai sensi dell'articolo 46 sulla base della motivazione – evidentemente non accettabile, alla luce di quanto detto – secondo cui le Fondazioni non rientrano tra i soggetti ricompresi in detto elenco.

Il giudice amministrativo ha peraltro dato un'indicazione anche in relazione ai contenuti del Dm n. 263 del 2016, che contiene i requisiti che devono essere posseduti dai soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria. Poiché tale indicazione si riferisce esclusivamente ai soggetti elencati all'articolo 46 e tenuto conto che alla luce di quanto detto tale elencazione non può considerarsi tassativa, la stessa va integrata, nel senso che il Dm dovrà specificare anche i requisiti che devono essere posseduti dagli altri enti astrattamente idonei a partecipare alle suddette gare.