Responsabilità precontrattuale della Pa nell'affidamento di contratti pubblici
Obbligo di correttezza e buona fede in capo alle SA ex art. 1337 c.c.
Responsabilità precontrattuale – Art. 1337 c.c. – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Condotta pubblica – Canoni di buona fede e correttezza – Applicabilità
Anche ai soggetti pubblici - sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara – si applica l’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito nell’art. 1337 c.c.; occorre, cioè, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati. La buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito.
L’applicabilità delle disposizioni civilistiche, dunque, «deriva dalla possibilità di equiparazione dell’amministrazione che agisce nella procedura volta alla conclusione di un contratto ad un contraente privato: tutte le fasi della procedura, infatti, si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e, pertanto, il rispetto dei principi di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. non può essere circoscritto al singolo periodo successivo alla determinazione del contraente». La differenza tra le due tipologie di regole, comunque intersecanti il bagaglio operativo della stazione appaltante, risiede nel fatto che la violazione delle prime, in quanto hanno ad oggetto il provvedimento - id est, l’esercizio diretto ed immediato del potere - ne determina, di regola, l’invalidità; le altre, invece, si riferiscono al comportamento, seppur collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A., dunque, le regole di correttezza e buona fede, che non necessariamente inficiano la validità del provvedimento, trasmodano in canoni di valutazione del comportamento complessivamente tenuto, quale fondamento della conseguente responsabilità.
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza del 20 novembre 2020, n. 7237
Aggiudicazione definitiva e recesso ingiustificato dalle trattative
Responsabilità precontrattuale – Articolo 1337 c.c. – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Aggiudicazione definitiva – Conclusione del contratto – Ragionevole affidamento – Recesso ingiustificato dalle trattative – Conseguenze
È con l’aggiudicazione definitiva che il partecipante alla gara può fare un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e, dunque, può dolersi del “recesso” ingiustificato dalle trattative che la stazione appaltante abbia realizzato attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara. Il che non può non valere anche in caso di annullamento giurisdizionale. Nonostante, dunque, ogni singolo provvedimento adottato durante la gara sia astrattamente idoneo - in virtù di specifiche circostanze ricorrenti nel caso concreto - ad ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo. Ciò ha indotto, al contrario, a non riconoscere la stessa portata potenzialmente “affidante” all’aggiudicazione provvisoria in quanto «un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali» (cfr. Cons. St., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449) che si inserisce nell’ambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo.
L’aggiudicazione, cioè, pur attenendo ancora al piano delle “trattative”, ne costituisce il punto di massima forza, al di là del quale nasce il sinallagma contrattuale e gli obblighi tra le parti si connotano della vicendevolezza riconducibile allo stesso. La rilevanza attribuita alla stessa travalica pertanto anche gli ostacoli ravvisati dai fautori di una visione più restrittiva dell’ambito di operatività della responsabilità precontrattuale nelle procedure ad evidenza pubblica nella formulazione letterale dell’art. 1337 c.c., che pone il dovere di correttezza in capo alle “parti” di una “trattativa” nell’ambito del “procedimento di formazione del contratto”. Non vi è dubbio, infatti, che essa esemplifichi tradizionalmente quella che viene comunemente definita una “trattativa affidante”, contenendo in sé l’avvenuta individuazione del futuro contraente privato. Ed infatti, la sussistenza di un legittimo affidamento ingenerato nel concorrente di una procedura ad evidenza pubblica è costituita dall’atteggiamento complessivamente tenuto della pubblica amministrazione nel corso delle trattative: infatti, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, “non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivo tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto” (ex multis, Consiglio di Stato, n. 142/2014), alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede.
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza del 20 novembre 2020, n. 7237
Perimetro dei danni da responsabilità precontrattuale nelle procedure pubbliche
Responsabilità precontrattuale – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Parametrazione dei danni – Interesse “negativo” – Fattispecie ravvisabili
Mentre i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. “interesse positivo” e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all'immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo “interesse negativo”, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative. Non è invece ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato.
Tar Firenze, Sez. I, sentenza del 17 novembre 2020, n. 1412
Dovere di correttezza e tutela della “libertà di autodeterminazione negoziale”
Responsabilità precontrattuale – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Dovere di correttezza – Interferenze illecite – Libertà di autodeterminazione negoziale – Tutela
Il dovere di correttezza ha nel tempo conquistato una funzione (ed un conseguente ambito applicativo) certamente più ampia rispetto a quella concepita dal Codice civile del 1942, che lo collocava nella visione economica corporativistica dell’epoca e in tale ridotta accezione imponeva di leggere anche la susseguente solidarietà. Esso, cioè, non è più considerato strumentale solo alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile; bensì, alla «tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza» (così anche Consiglio di Stato, A.P., sentenza del 04 maggio 2018, n. 5). Ciò ha portato la discussione sull’intensità e pregnanza del momento relazionale e della forza dell’affidamento da esso ingenerato necessari a dare rilievo al canone della correttezza come mera modalità comportamentale, distinguendosi altresì i casi in cui la violazione dà vita ad un illecito riconducibile al generale dovere del neminen laedere di cui all’art. 2043 cod. civ. da quelli in cui pare affiorare una vera e propria obbligazione nascente dal “contatto sociale” qualificato.
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza n. 6945 del 12 novembre 2020
Dovere di correttezza e tutela della “libertà di autodeterminazione negoziale”
Responsabilità precontrattuale – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Presupposti della responsabilità – Prove – Indispensabilità della dimostrazione
Per potersi ritenere la responsabilità precontrattuale è indispensabile provare: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione (cfr. anche Cons. St., n. 7161/2019).
C.G.A.R.S., sentenza del 01 ottobre 2020, n. 840
Giurisdizione sulla responsabilità per culpa in contrahendo
Responsabilità precontrattuale – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Culpa in contrahendo – Dovere di solidarietà sociale – Contatto sociale qualificato – Obbligazioni – Giurisdizione – Spetta al G.O.
Anche in presenza di un legittimo provvedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva di una procedura di gara può, comunque, residuare in capo all'amministrazione una responsabilità per culpa in contrahendo, qualora sussista un legittimo affidamento in capo all'impresa, suscitato dagli atti della procedura di evidenza pubblica (poi revocati), perdurato fino alla comunicazione dell'avvenuto ripensamento (v. TAR Lazio, sez. III, n. 1777/2020). La giurisdizione in ordine a tale domanda deve ritenersi attribuita al giudice ordinario in quanto il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede rappresenta “una manifestazione del più generale dovere di solidarietà sociale, che trova il suo principale fondamento nell'art. 2 Cost. e grava reciprocamente su tutti i membri della collettività” e tale dovere incombe anche sulla Pubblica Amministrazione poiché da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.), il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell'affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo. Il rapporto che si instaura allorché privato e amministrazione entrano in contatto tra loro, indipendentemente dall’emanazione di un provvedimento, da qualificarsi alla stregua di “contatto sociale qualificato”, deve essere inteso come il fatto idoneo a produrre obbligazioni “in conformità dell'ordinamento giuridico" (art. 1173 c.c.) dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione, bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, giusta l'art. 1175 c.c. (correttezza), art. 1176 c.c. (diligenza) e art. 1337 c.c. (buona fede).
Tar Roma, Sez. III ter, sentenza del 13 settembre 2020, n. 7980
Responsabilità precontrattuale e obblighi di risarcimento
Responsabilità precontrattuale – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Principio di buona fede – Violazione – Risarcimento – Nei limiti dell’interesse “negativo”.
La responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c. ha valore di clausola generale e impone alle parti di assumere un comportamento improntato alla buona fede ed alla correttezza professionale, per cui ogni colposa deroga agli indicati canoni comporta l’obbligo di risarcimento a favore della parte che subisce l’altrui comportamento scorretto, nei limiti dell’interesse negativo, ossia il diritto a non essere coinvolto in trattative ovvero in impegni negoziali rivelatesi poi, ab origine, non adeguati.
Tar Palermo, Sez. III, sentenza del 03 agosto 2020, n. 1735
Responsabilità precontrattuale e onere probatorio
Responsabilità precontrattuale – Soggetti pubblici – Procedure ad evidenza pubblica – Comportamento scorretto – Obbligazione “di protezione” – Onere della prova – Art. 1218 c.c. – È a carico del danneggiante
La responsabilità di tipo precontrattuale è una responsabilità da comportamento (amministrativo) scorretto, non da provvedimento illegittimo: essa nasce dalla violazione di norme (come si è detto di derivazione privatistica) che hanno ad oggetto il comportamento della pubblica amministrazione, non l'invalidità del provvedimento. In ordine all'elemento soggettivo della colpa, in primo luogo deve rilevarsi come, secondo la tesi prevalente nella più recente giurisprudenza (cfr. Cass. civ., n. 14188/2016,), la responsabilità precontrattuale integra un’ipotesi di responsabilità c.d. contrattuale da inadempimento di un’obbligazione di protezione (di lealtà e correttezza) che nasce, ex lege, in conseguenza del contatto sociale che si instaura tra le parti nel corso della trattativa precontrattuale. Trattandosi di responsabilità di matrice contrattuale, l'onere della prova trova la sua disciplina nell'art. 1218 c.c. e non nell'art. 2043 c.c. Non è, quindi, il danneggiato a dovere fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest'ultimo, debitore di un'obbligazione ex lege, a dover fornire la prova liberatoria indicata dall'art. 1218 c.c.
Tar Roma, Sez. I, sentenza del 24 luglio 2020, n. 7079
