Rup e commissione di gara nella verifica dell'offerta, tra anomalia, soccorso istruttorio, chiarimenti

Anomalia dell'offerta: Il RUP è l'organo della verifica
Appalti - Verifica dell'anomalia - Organo competente - RUP - commissione di gara - RUP e l'ausilio della commissione di gara - Ammesso
Il RUP è l'organo cui è demandata la competenza e la responsabilità dell'intero procedimento finalizzato a verificare l'eventuale anomalia dell'offerta.
In casi particolari la norma prevede che lo stesso possa ricorrere all'ausilio della Commissione aggiudicatrice, ma quando ciò accade non si dà vita ad una sorta di terzo organo, Commissione-RUP, destinati da quel momento ad operare obbligatoriamente in maniera congiunta, né il RUP è obbligato a recepire il dictum della Commissione. Anche le modalità operative del RUP non sono rigidamente predeterminate dalla norma, dovendo il RUP adottare tutti gli accertamenti istruttori che possano condurre ad un'esatta valutazione della possibile anomalia…” (omissis) “…I principi che attengono al ruolo del RUP in sede di verifica dell'anomalia ed alla possibilità di calibrare la propria azione istruttoria sono stati ribaditi dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1655/2020.
Deve infatti confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; V, 24 luglio 2017, n. 3646, cit.) secondo cui anche nella vigenza del D.Lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al RUP ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.
Ed il ruolo assolutamente egemone del RUP nel procedimento di verifica dell'anomalia è desumibile dall'affermazione riportata nella stessa sentenza ove si afferma che “Non può quindi sostenersi che il fatto che il RUP abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura.
Volendo riassumere, deve ritenersi che:
- dominus del sub-procedimento finalizzato alla verifica dell'anomalia dell'offerta è il RUP;
- nelle ipotesi in cui lo stesso decide di avvalersi del supporto della Commissione di gara, mantiene comunque la propria autonomia decisionale non dandosi vita ad un ulteriore organo temporaneo identificabile nella Commissione-RUP;
- per addivenire alla decisione il RUP compie ogni attività istruttoria che reputa indispensabile nei limiti dei principi generali multilivello che regolano il settore dei contratti pubblici…” (cfr. C.G.A., Sez. giurisd., 28 dicembre 2020, n. 1204; idem Consiglio di Stato, Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602; T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 giugno 2022, n. 4319).
Conseguentemente, la circostanza che il RUP si avvalga di soggetti interni, o della commissione, non priva il predetto della relativa competenza, in quanto il responsabile, ove le condivida, deve fare proprie le conclusioni cui è giunto il soggetto del quale si è avvalso.
Tar Sicilia – Palermo – sez. I – Sent. 9 marzo 2023 n. 728
Anomalia dell'offerta: ammessa la deroga alle tabelle ministeriali per la formazione del costo del lavoro
Appalti – anomalia dell'offerta – costo del lavoro – tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro – derogabilità delle tabelle ministeriali –-ammesse.
Secondo gli approdi giurisprudenziali sono da considerare anormalmente basse le offerte che si discostino in modo “evidente” dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro, atteso che questi ultimi non costituiscono parametri inderogabili ma unicamente indici del giudizio di adeguatezza: di conseguenza, è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché il divario non sia eccessivo. In particolare, le tabelle assolvono a una funzione di parametro di riferimento del quale è certamente possibile discostarsi, ma in sede di giustificazioni dell'anomalia è richiesta una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale. Quindi, lo scostamento dai minimi tabellari è rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi una divergenza quantitativamente significativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V - 20/2/2017 n. 756 che richiama sez. IV - 23/7/2013 n. 4206; in senso analogo Consiglio di Stato, sez. IV - 29/2/2016 n. 854).
Per consolidata giurisprudenza dunque, poiché le tabelle di determinazione del costo del lavoro rappresentano “indici di giudizio di adeguatezza dell'offerta, è ammissibile che da esse l'offerta si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1743/2015).
Infatti le tabelle ministeriali stabiliscono il costo medio orario del lavoro, mentre la previsione d'inderogabilità di cui all'articolo 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 si riferisce solo al trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva.
In considerazione dei precedenti rilievi eventuali scostamenti che risultino significativi rispetto al valore indicato nelle tabelle ministeriali devono essere dettagliatamente giustificati e documentati, e comunque eventuali riduzioni del costo del lavoro non potrebbero mai portare al di sotto dei valori minimi di trattamento salariale, come tali insopprimibili in quanto inderogabili e non soggetti a variazioni in peius.
Lo scostamento dalle tabelle ministeriali può pertanto determinare sull'ammissibilità dell'offerta effetti diversi:
1) qualora l'offerta violi la disciplina inderogabile sui minimi retributivi, la stazione appaltante (previo contraddittorio) non può ammettere giustificazioni e procede alla sua esclusione;
2) quando l'offerta si discosti dai valori del costo medio del lavoro fissati nelle tabelle ministeriali, la Stazione Appaltante deve avviare il procedimento di verifica, chiedendo all'impresa offerente le giustificazioni necessarie a livello documentale, e solo all'esito della valutazione (negativa) di tali giustificazioni la stazione procedente può escludere l'offerta.
Consiglio di Stato – sez. V – sent. 16 febbraio 2023 n. 1652

Deroga alla convenzione Consip: la comparazione dei prezzi deve avvenire solo ex ante.
Appalti – Convenzione CONSIP – Deroga alla Convenzione Consip – Comparazione dei prezzi – comparazione dei prezzi ex post - Esclusa
Nelle ipotesi di deroga alle Convenzioni Consip la disposizione che postula la comparazione di prezzi è quella di cui all'art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016), a norma del quale: “Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”. Trattasi in questo caso, ad ogni modo, di valutazione comparativa dei costi ex ante, da compiere in vista dell'adozione del bando di gara autonoma. Nessuna norma impone alle stazioni appaltanti una simile comparazione finale o postuma dei prezzi (quelli della gara autonoma e quelli della gara Consip), neppure l'invocato art. 1 del decreto legge n. 95 del 2012.
In ossequio al divieto di aggravio del procedimento amministrativo (cfr. art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990), la stazione appaltante non può introdurre un ulteriore passaggio istruttorio – si ripete non altrimenti previsto dalla normativa in tema di appalti, che pure si contraddistingue per la analiticità della procedura di aggiudicazione – che avrebbe sortito il non voluto effetto di ritardare ancor di più gli esiti della gara stessa (è nota invece l'esigenza di massima celerità e speditezza in tale peculiare settore).
Del resto, trattandosi di principio generale (quello relativo al divieto di aggravio del procedimento amministrativo ed alla connessa speditezza e celerità in materia di appalti) ogni eccezione rispetto ad esso deve costituire il frutto di una espressa ed inequivoca disposizione di legge. Disposizione nel caso di specie non altrimenti rinvenibile, come ampiamente anticipato, almeno per quanto attiene alla invocata comparazione finale, ossia ex post, dei prezzi.
Ciò, anche in linea con il principio di economicità dell'azione amministrativa (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990) per cui si rivelerebbe del tutto illogico far bandire e soprattutto svolgere una pubblica gara (autonoma) per poi decidere di porla nel nulla in esito ad una valutazione comparativa dei prezzi soltanto finale, o ex post (e non piuttosto iniziale, ossia ex ante). Un tale modus operandi (svolgimento gara autonoma e valutazione comparativa prezzi solo finale) determinerebbe infatti un inammissibile spreco di risorse e di attività amministrativa, il che finirebbe per denotare una frizione procedimentale ancor più evidente ove soltanto si consideri il settore in cui si opera (appalti pubblici, per l'appunto).
Di qui, la logicità e la ragionevolezza di una valutazione soltanto ex ante dei prezzi (comma 510 cit.) e non anche ex post, pena la ridetta violazione di fondamentali principi di economicità dell'azione amministrativa e di divieto di aggravio del procedimento.
L'insieme delle disposizioni sostanziali e processuali dettate in materia di appalti pubblici esprime, d'altra parte, l'esigenza che ogni possibile questione sia decisa, anche in sede giurisdizionale, il prima possibile e senza ulteriori spendite di tempo, di risorse e di attività amministrativa, il tutto nella condivisibile ottica della massima speditezza e celerità.
Dalla dimostrata sussistenza di un onere comparativo soltanto ex ante, dunque da effettuare in vista della deliberazione a contrarre ex art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, discende l'applicazione degli orientamenti del Consiglio di Stato in Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 4 del 26 aprile 2018) secondo cui l'indizione in sé della gara deve formare oggetto di immediata impugnazione a pena di inammissibilità del gravame.
Consiglio di Stato – sez. V – sent. 15 marzo 2023 n. 2731

Ammesso solo il soccorso procedimentale per l'offerta tecnica e l'offerta economica
Appalti – Offerta tecnica – Offerta economica - Soccorso procedimentale – Ammesso – Soccorso istruttorio escluso
La carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …”, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse “riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).
Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell'offerta.
Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.
Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all'art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Il Consiglio di Stato infatti nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell'offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell'offerta.
Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l'interpretazione delle offerte e ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Detta interpretazione relativa all'ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell'offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un'informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell'appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell'offerta o rettifica di un errore manifesto dell'offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
L'esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l'effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell'offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un'offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell'offerta – dovendo l'offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio.
Consiglio di Stato – sez. V – sent. 9 gennaio 2023 n. 290