Appalti

Appalti, Palazzo spada difende il soccorso istruttorio «ampio» e sostanziale

I giudici della Sesta Sezione richiamano al rispetto delle norma del codice che vuole valorizzare il merito dell'operatore economico piuttosto che stimolare la «caccia all'errore» da parte della Pa

di Massimo Frontera

«È consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato. Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l'esclusione dalla procedura di gara». Questa la conclusione del Consiglio di Stato nella pronuncia n.1308/2022.

La tentazione di applicare un formalismo che tradisce il vero senso delle norme sul soccorso istruttorio è sempre in agguato, sia per le stazioni appaltanti che per i giudici stessi chiamati a dirimere le controversie. È forse per questo che il Consiglio di Stato ha dato tempestiva pubblicità - segnalandola sul sito della giustizia amministrativa - a questa sentenza che, pur non essendo particolarmente innovativa, è preziosa per orientare le decisioni di funzionari e gli stessi giudici nella valutazione della possibilità, prevista dall'articolo 83 del codice dei contratti, non solo di fornire chiarimenti ma anche di integrare la documentazione presentata in sede di offerta dall'operatore economico. Nel caso specifico, la controversia esaminata dalla Sesta Sezione di Palazzo Spada - ha visto un comportamento giudicato corretto della stazione appaltante; e invece una valutazione errata da parte del primo giudice (Tar Campania), il cui esito infatti viene ribaltato dal Consiglio di Stato.

La vicenda
In sede di offerta un operatore non aveva indicato la cifra d'affari all'interno del contratto di avvalimento stipulato con l'impresa ausiliaria. La cifra di affari posseduta dall'offerente/ausiliato dimostrava comunque il possesso del requisito tecnico-economico richiesto da quest'ultimo. Il Rup ha inizialmente escluso l'operatore dalla gara, ma lo ha poi riammesso consentendo a quest'ultimo di comunicare l'informazione in sede di soccorso istruttorio. Successivamente, la stessa impresa si è vista aggiudicare l'appalto dalla commissione di gara. Il secondo classificato ha impugnato l'aggiudicazione al Tar Campania sostenendo che il soccorso istruttorio fosse stato utilizzato in modo illegittimo. Il Tar ha dato ragione al ricorrente, ritenendo che la comunicazione della cifra di fatturato rappresentasse una modifica della documentazione di gara in un tempo successivo alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta. Invece, come si è detto, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e capovolto l'esito del giudizio.

Le argomentazioni del Consiglio di Stato
Il secondo giudice parte proprio dal punto valorizzato dal Tar, quando ha affermato che «non sarebbe consentito modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, addirittura integrando la relativa documentazione probatoria, trattandosi di una vera e propria "novazione della domanda", in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte». Palazzo Spada ha puntato il dito contro l'errore del giudice, il quale ha ritenuto che «l'argomentazione della commissione di gara - che ha ritenuto di «far prevalere la sostanza sulla forma», assegnando decisiva rilevanza all'effettivo possesso del requisito - sarebbe dunque illegittima».

Il vero senso del soccorso istruttorio
Nonostante il codice preveda che il rup «può chiedere» il soccorso istruttorio, «la giurisprudenza - ricorda la VI sezione - ha finito per considerare il c.d. soccorso istruttorio come un dovere e non come una mera facoltà». Infatti, aggiunge, «l'istituto è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l'esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici. Se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l'adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell'istanza».

L'applicazione dell'istituto alle procedure di gara - approfondisce ulteriormente la Sezione - «impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi - segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti - che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra "regolarizzazione", generalmente ammessa, ed "integrazione" documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti». «Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l'ambito applicativo dell'istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di "caccia all'errore" nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure. All'esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per "regolarizzare", ma anche per "integrare" la documentazione mancante».

Il codice, sottolineano i giudici, «è chiaro nell'estendere l'ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di "mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo"». «Le fattispecie sottratte all'operatività dell'istituto - chiarisce definitivamente il Consiglio di Stato - sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all'offerta economica e all'offerta tecnica», e dalla "carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa"». «Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l'esclusione dalla procedura di gara».
Al di là del formalismo, conta la sostanza.

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