Garanzie procedimentali e procedura di aggiudicazione

Autotutela decisoria e principio del contraddittorio
Appalti – Garanzie procedimentali - Autotutela decisoria –-Contraddittorio procedimentale – Comunicazione di avvio del procedimento – Tutela degli interessi procedimentali
La previa comunicazione di avvio del procedimento imposta dall'art. 7 L. n. 241 del 1990 rappresenta un principio di carattere generale dell'azione amministrativa, diretto a garantire l'instaurazione di un contraddittorio procedimentale tra le parti interessate in relazione a tutti gli aspetti che assumeranno rilievo ai fini della decisione finale. Tale preavviso assume un sicuro maggiore spessore proprio nei casi in cui è riscontrabile l'esercizio del potere di autotutela tramite l'adozione di un provvedimento di annullamento di un atto amministrativo favorevole in precedenza rilasciato.
Tar Marche– Ancona– sez. I – Sent. 18 marzo 2023 n. 181

Il progettista dell'opera pubblica non può concorrere per l'affidamento dell'appalto
Appalti – Par condicio –-Progetto di gara–- Progettista di opere pubbliche - Cause di esclusione- Progettista dell'appalto e partecipazione alla gara – Esclusione
L'art. 24, comma 7, d .lgs. n. 50 del 2016 prevede che “gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”.
La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell'appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale alla stessa sottesi possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato 'su misura' per quest'ultimo, anziché per l'amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).
Sotto altro profilo, il divieto normativo in parola si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e di imparzialità del progettista rispetto all'esecutore dei lavori, condizioni necessarie affinché il primo possa svolgere nell'interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall'amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656/2012 e 2333/2020, cit.).
Vero è che la norma non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, determinando esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d'infrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt e della modifica legislativa di cui alla l. 161/2014, all'epoca intervenuta sul d.lgs. 163/2006, con una novella sostanzialmente corrispondente al testo dell'attuale art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 – un regime di “inversione normativa dell'onere della prova” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853). E ciò in ragione dell'onere posto a carico dell'operatore economico di dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento dell'incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1691), possibilità che deve essere necessariamente assicurata all'operatore.
Nondimeno, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all'avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (cfr. Cons. Stato, comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa d'incompatibilità che l'interessato deve ribaltare (Cons. Stato, sez. V, n. 511/2023, cit.). E la posizione di vantaggio rilevante ai fini dell'alterazione del meccanismo concorrenziale che la norma dell'art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 mira a impedire è quello speso nell'espletamento della gara, quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista, al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze e agli obiettivi della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, n. 2853/2018, cit.).
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 3 aprile 2023 n. 3432

La clausola sociale va formulata (e intesa) in maniera elastica e non rigida
Appalti – Garanzie procedimentali – Anomalia dell'offerta –-Clausole sociali – Applicazione delle clausole sociali – Giudizio sulla valutazione tecnica dell'amministrazione - Discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale
Nella lex specialis la clausola sociale va formulata (e intesa) in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto.
Nel giudizio avente contenuto tecnico, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l'amministrazione è uno di quelli resi possibili dall'opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l'organo giudicante avrebbe privilegiato
il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.
Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell'iter logico seguito dall'Autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
Cons. St. sez. V Sent. 7 aprile 2023 n. 3628

La legittimazione procedimentale e processuale dei soggetti portatori di interessi collettivi deve essere verificata caso per caso
Appalti – Garanzie procedimentali – Legittimazione procedimentale – Legittimazione processuale –-Articolo 9 della l. n. 241 del 1990 – Soggetti portatori di interessi collettivi – Partecipazione procedimentale – Verifica in concreto
L'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel prevedere la facoltà di intervento nel procedimento dei soggetti “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”, non riconosce di per sé legittimazione processuale a tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento; la predetta norma si limita a sancire un principio generale; è rimesso, rispettivamente, all'Amministrazione procedente e all'Autorità giudiziaria il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione procedimentale e processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede di procedimento vincoli quella da rinnovarsi nella sede processuale; la natura delle situazioni giuridiche soggettive non muta per effetto dell'intervento di fatto nel procedimento amministrativo; la legittimazione procedimentale riconosciuta dall'articolo 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ai portatori di interessi diffusi lascia impregiudicata la questione dei limiti entro i quali, in sede contenziosa, può assicurarsi tutela a tali interessi e deve, in ogni caso, escludersi che le valutazioni compiute dall'Amministrazione nell'ammettere un intervento nel procedimento amministrativo possano vincolare il giudice in ordine all'identificazione dei soggetti che devono necessariamente partecipare al processo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 29 agosto 2002 n. 4343; 22 marzo 2001 n. 1683).
Cons. St. sez. IV Sent. 11 aprile 2023 n. 3639

È improcedibile il ricorso avverso l'esclusione se non si è impugnata l'aggiudicazione dell'appalto
Appalti – Garanzie procedimentali – Provvedimento di esclusione- provvedimento di aggiudicazione – Impugnazione dell'esclusione – Omessa impugnazione dell'aggiudicazione – Improcedibilità del ricorso contro l'esclusione
La proposta di aggiudicazione di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell'interesse della Ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l'aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo, e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 33, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 della predetta proposta da parte della Stazione appaltante.
Consolidata giurisprudenza afferma che il ricorso avverso l'esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorchè non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l'aggiudicazione dell'appalto, che costituisce l'atto che rende definitiva la lesione dell'interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l'eventuale annullamento della esclusione che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l'aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile (v. Cons. Stato n. 3200 del 2020).
Ne consegue che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione rende improcedibile il ricorso avverso l'esclusione, o anche avverso la proposta di aggiudicazione, dovendosi ritenere, conformemente a giurisprudenza consolidata, che l'aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà.
Se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione, ma non impugna l'aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l'aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente. In sostanza, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha l'onere di impugnare, in un secondo momento, pure l'aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l'improcedibilità del primo ricorso (Cons. Stato, n. 6128 del 2000; Cons. Stato n. 785 del 2002; Cons. Stato n. 5813 del 2022).
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 7 aprile 2023 n. 3623

Nell'esclusione per anomalia il contraddittorio è garantito nel procedimento di verifica di congruità dell'offerta
Appalti – Garanzie procedimentali – Verifica dell'anomalia- esclusione – Contraddittorio – procedimento di verifica dell'anomalia – Esclusione per anomalia – Art. 7 e 10 bis della L. 241 del 1990 - Non applicabili alle ipotesi di esclusione per anomalia
La fase procedimentale di cui agli artt. 7 e 10-bis l. n. 241 del 1990, omessa dalla stazione appaltante è ritenuta superflua in ragione di quanto previsto dall'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, a mente del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
A seguito della richiesta di chiarimenti comunicata dalla stazione appaltante l'operatore economico è messo in condizioni di pienamente contraddire ai dubbi espressi dalla stazione appaltante circa la congruità dell'offerta quanto ai costi per la manodopera, potendo all'uopo presentare qualsiasi osservazione e/o documentazione per provare la concreta congruità degli stessi.
In questi termini, la produzione di documentazione inidonea a compiutamente giustificare la sostenibilità economica dell'offerta non può che imputarsi all'offerente medesimo, che solo conosce le reali specificità della predetta offerta e, dunque, gli effettivi presupposti (giuridici e fattuali) che la sorreggono. È dunque ragionevole la conclusione secondo cui la stessa circostanza che l'impresa non riesce, neppure nel corso del precedente giudizio, a superare le incongruenze a suo tempo evidenziate dall'amministrazione, conferma come l'ipotetica attivazione di un'eventuale ulteriore fase istruttoria non può comunque condurre ad un esito differente, ossia l'estromissione dalla gara della società per l'inaffidabilità delle giustificazioni fornite circa i costi della manodopera.
Consiglio di Stato, sez. V, sent. 17 aprile 2023 n. 3857

Accesso e ricorso: cambia la decorrenza del termine se i motivi emergono dopo aver preso visione dell'offerta
Appalti – Garanzie procedimentali – Accesso agli atti di gara – Impugnazione degli atti di gara – Decorrenza del termine –Dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l'accesso - Limiti
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l'affidamento di un contratto di appalto è così modulata:
a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016;
b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;
c) nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l'accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (sempreché pertanto l'istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione);
d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati” (cfr. di recente, Consiglio di Stato sez. V, 29/11/2022, n.10470).
Tar Sicilia- Palermo – Sezione Prima – 6 aprile 2023 n. 1188