Diritto di accesso: le ultime pronunce dei giudici amministrativi

Diritto d'accesso – Accesso esplorativo – Art. 22, co. 4, l. n. 241 del 1990 – Informazioni in relazione a un fatto – Formazione nuovi documenti
Il diritto di accesso garantito dalla legge sul procedimento amministrativo non può essere esercitato per promuovere la formazione di nuovi documenti destinati a contenere le informazioni richieste, né per ottenere informazioni non veicolate da documenti amministrativi. Sicché – in disparte la questione della dubbia riconducibilità dell'attività di videosorveglianza del parcheggio della struttura sanitaria ad attività di pubblico interesse dell'Azienda (trattandosi piuttosto di una forma di tutela passiva e di vigilanza dell'immobile) – non può formare oggetto d'accesso documentale la richiesta d'informazione in relazione a un mero fatto (verosimilmente ripreso dalle telecamere di sicurezza) occorso in prossimità dell'azienda ospedaliera. L'istanza, quindi, non ha ad oggetto documenti amministrativi specifici ed esistenti, con conseguente insussistenza del diritto di accesso, ai sensi dell'art. 22, comma 4, l. n. 241 del 1990.
T.A.R. Sicilia, sede di Catania, sez. I, 22 dicembre 2022, n. 3376

Appellabilità ordinanza che esamina istanza d'accesso in corso di giudizio – Art. 116, c.p.a. – potere istruttorio del giudice amministrativo
L'ordinanza che esamina l'istanza di accesso proposta nel corso di giudizio ha valenza decisoria, in quanto incide su situazioni giuridiche diverse rispetto a quelle oggetto del giudizio principale, così come avviene nel caso di ricorso proposto in via autonoma. Tale orientamento del supremo consesso amministrativo è giustificato: - a) in primo luogo – sulla base del criterio di interpretazione letterale – dall'art. 116 cod. proc. amm. che prevede, al comma 2, che: i) «il ricorso di cui al comma 1» può essere proposto con istanza in pendenza di giudizio, il che evidenzia – per il rinvio effettuato all'accesso richiesto con ricorso autonomo – la sostanziale unitarietà del rimedio; ii) l'istanza deve essere notificata all'Amministrazione e agli eventuali controinteressati, che potrebbero anche essere diversi dalle parti già evocate in giudizio, il che evidenzia come il rispetto delle regole del contraddittorio sia coerente con la logica della natura decisoria dell'ordinanza; - b) in secondo luogo – sulla base del criterio di interpretazione storica – dalle norme vigenti che, rispetto a quelle contenute nell'art. 17 della legge n. 15 del 2005, non qualificano più l'ordinanza in esame come «ordinanza istruttoria»; - c) in terzo luogo – sulla base del criterio di interpretazione sistematica – dal c.p.a. che ha disciplinato distintamente la fase dell'istruttoria e l'istanza di accesso in corso del giudizio, con la conseguenza che non si possono sovrapporre gli istituti in esame (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 19 del 2020, cit., sulle differenze tra l'accesso documentale e le esigenze istruttorie, anche nel processo civile).
Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2023, n. 4

Accesso documentale – Appalti pubblici – Segreto sul “know how” – Segreto industriale, commerciale e tecnico – Accesso difensivo
La disposizione di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici) si pone in termini di specialità o comunque di coerente sviluppo normativo rispetto all'art. 24 della l. n. 241 del 1990, prevedendo: a) al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”; b) al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Al riguardo è costante l'orientamento per cui la ratio della norma consiste nell'escludere dall'accesso quella parte dell'offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l'insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento. Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale. Condizione di operatività di siffatta esclusione dall'accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l'ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo). In quest'ultima direzione è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all'interno di in uno specifico giudizio.
Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787

Accesso civico – Obblighi trasparenza e diffusione di informazioni – Società a controllo pubblico – 2359 c.c. – I.T.A. S.p.A.
L'art. 2 bis co. 2 lett. b) d.lgs. n. 33/2013 estende la disciplina dell'accesso civico e degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni nei confronti delle società in controllo pubblico “come definite” dall'art. 2, co.1 lett. m), d.lgs. n. 175/2016. La medesima disposizione al co. 3 decreta, inoltre, l'applicazione della medesima disciplina, in quanto compatibile e limitatamente ai dati ed ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, alle società in partecipazione pubblica “come definite” dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'art. 18 della l. 7 agosto 2015 n. 124, ossia il d.lgs. n. 175/2016. La società I.T.A. S.p.A. è controllata ex art. 2359 co. 1, n. 1, c.c. dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, il quale possiede per intero le quote societarie e, pertanto, esercita un controllo pieno al punto da giustificare la qualificazione della I.T.A. S.p.A. quale società a controllo pubblico. Pertanto, la società I.T.A. S.p.A. è sottoposta ad un controllo pubblico e, come tale, tenuta ai sensi dell'art. 2 -bis co. 2 lett. b) d.lgs. n. 33/2013 agli obblighi di trasparenza, ivi inclusi quelli previsti dall'art. 16 (“Obblighi di pubblicazione concernenti la dotazione organica e il costo del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato”), dall'art. 17 (“Obblighi di pubblicazione dei dati relativi al personale non a tempo indeterminato”) e dall'art. 19 (“Bandi di concorso”) secondo cui (co. 2 bis) “I soggetti di cui all'articolo 2-bis assicurano, tramite il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, la pubblicazione del collegamento ipertestuale dei dati di cui al presente articolo, ai fini dell'accessibilità ai sensi dell'articolo 4, comma 5, del decreto legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125”. Peraltro, ai fini del riconoscimento della legittimazione passiva ad essere destinataria della disciplina dell'accesso documentale, rileva, secondo quanto stabilito dall'art. 22 co.1 lett. e) L. n. 241/1990, l'espletamento di un'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dal diritto dell'Unione Europea che, nella fattispecie, si rinviene nell'erogazione del servizio di trasporto aereo reso dalla I.T.A. S.p.A.
Cons. Stato, sez. VII, 25 gennaio 2023, n. 860

Diniego accesso – Accesso civico – Decreto ministeriale adottato ai sensi dell'art. 24, l. n. 241 del 1990 – Motivi di sicurezza, difesa e relazioni internazionali
È legittimo il diniego all'accesso civico eccepito ai sensi dell'art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013, di rinvio all'art. 24, co. 1, l. n. 241 del 1990, quando la documentazione sia afferente all'ambito di cui al recente Decreto del Ministero dell'Interno datato 16.3.2022 che, nell'elencare le categorie di documenti sottratti all'accesso per motivi di sicurezza, difesa e relazioni internazionali, annovera all'art. 2 co. 1 lett. d) “i documenti relativi agli accordi intergovernativi di cooperazione e le intese tecniche stipulati per la realizzazione di programmi militari di sviluppo, di approvvigionamento e/o supporto comune o di programmi per la collaborazione internazionale di polizia, nonché quelli relativi ad intese tecnico-operative per la cooperazione internazionale di polizia inclusa la gestione delle frontiere e dell'immigrazione”. Tale d.M., infatti, è espressione del potere normativo che la legge (art. 24, comma 2, Legge 241/1990) assegna alle pubbliche amministrazioni ai fini della perimetrazione delle categorie di documenti, da esse formati e, comunque, posseduti, che sono sottratti all'accesso per le ragioni di interesse pubblico nominate dal co. 1 dell'art. 24 cit. A tal riguardo, si rammenta che il comma 2, dell'art. 24 cit. prevede che “Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1”.
T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I-bis, 1° febbraio 2023, n. 1779

Accesso documentale – Appalti pubblici – Motivazione del diniego – Segreto industriale e commerciale
La voluntas legis di cui all'art. 53 codice appalti, consona al particolare contesto concorrenziale, è quella di escludere dall'ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il know how), vale a dire l'insieme del <saper fare> e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale). Tuttavia, in caso di mancata motivata e comprovata dichiarazione circa l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia, l'Amministrazione non può disporre il diniego ovvero procedere a un diffuso oscuramento della documentazione ostesa.
T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, Trieste, sez. I, 2 febbraio 2023, n. 37

Accesso civico generalizzato – “Interessi-limite” – Controllo generalizzato sull'attività della P.A. – Esclusioni ex art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013
L'accesso civico generalizzato non è sottoposto a limiti quanto alla legittimazione soggettiva né a oneri di motivazione (Ad. plen. n. 10/2022; III, 10 giugno 2022, n. 4735; V, 11 aprile 2022, n. 2670; 3 agosto 2021, n. 5714; 6 aprile 2020, n. 2309; 2 agosto 2019, n. 5502). In particolare, non richiede la titolarità in capo all'istante di un interesse specifico, ciò che fa concludere che si tratta di una tipologia di accesso che non incontra il limite connaturale all'accesso documentale di cui alla l. 241/1990: questo, come noto, non può essere preordinato a un controllo generalizzato sull'attività delle pubbliche amministrazioni, restando strumentale alla protezione di un interesse individuale, laddove l'accesso civico generalizzato è finalizzato a garantire il controllo democratico sull'attività amministrativa. Sicché si tratta di un interesse individuale alla conoscenza che è protetto in sé e per sé, sempre che non sussistano le contrarie ragioni di interesse pubblico o privato di cui all'art. 5-bis commi 1 e 2 d.lgs. 33/2013, le esclusioni previste dallo stesso art. 5-bis comma 3, e le richieste di ostensione non siano manifestamente onerose o sproporzionate, cioè tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione, quali le richieste massive uniche, relative a un numero cospicuo di dati o di documenti, o le richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma che sono comunque riconducibili a uno stesso centro di interessi. Pertanto può essere negato l'accesso civico generalizzato in presenza di “interessi-limite” pubblici e privati di cui all'art. 5-bis commi 1 e 2 del d.lgs. 33/2013 (nel caso di specie si trattava di informazioni correlate a una operazione di soccorso in mare al largo della costa libica, con implicazioni di carattere militare, di polizia e di politica migratoria nonché di rapporti internazionali con due diversi paesi, la Libia, che ha assunto la responsabilità dell'intervento, e il Regno Unito, per via della bandiera della nave commerciale che ha prestato il primo soccorso, e ha visto anche il coinvolgimento dell'Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera - Frontex operante nell'area di interesse).
Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 1195

Diniego all'accesso – Insufficienza della motivazione di diniego – Prova della indisponibilità della documentazione – Dimostrazione delle ricerche effettuate
Non è sufficiente - al fine di dimostrare l'oggettiva impossibilità di consentire il diritto di accesso, e quindi di sottrarsi agli obblighi tipicamente incombenti sull'Amministrazione in base alla normativa primaria in tema di accesso - la mera e indimostrata affermazione in ordine all'indisponibilità degli atti, spettando all'Amministrazione destinataria dell'istanza di accesso l'indicazione, sotto la propria responsabilità, degli atti inesistenti o indisponibili che non è in grado di esibire, con l'obbligo di dare dettagliato conto delle ragioni concrete di tale impossibilità e non essendo sufficiente una mera affermazione della loro inesistenza negli scritti difensivi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 11 ottobre 2019, n. 2131) o in semplici note. In simili situazioni, l'Amministrazione è tenuta infatti ad eseguire con la massima accuratezza e diligenza sollecite ricerche per rinvenire i documenti chiesti in visione e a dare conto al privato delle ragioni dell'impossibilità di ricostruire gli atti mancanti, delle eventuali responsabilità connesse a tale mancanza (smarrimento, sottrazione, ecc.) e dell'adozione degli atti di natura archivistica che accertino lo smarrimento/irreperibilità in via definitiva dei documenti medesimi. In altri termini, la giurisprudenza amministrativa, allorché l'Amministrazione cui sia stato chiesto l'accesso non riesca in concreto a trovare la documentazione, considera non sufficiente la mera dichiarazione che i documenti non siano stati trovati, essendo necessario che essa rilasci una vera e propria attestazione, di cui si assume la responsabilità, che chiarisca: a) se i documenti richiesti non esistano ovvero siano andati smarriti o comunque non siano stati trovati; b) in questo secondo caso, quali ricerche siano state eseguite, avendo riguardo alla modalità di conservazione degli atti richiesti e alle articolazioni organizzative incaricate della conservazione, e quali siano le concrete ragioni del mancato reperimento dei documenti (cfr. C.d.S., Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 892; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 11 novembre 2016, n. 5221). Ne scaturisce, in sostanza, l'illegittimità di un mero diniego, ovvero di una negazione di accesso che si basi unicamente sulla dichiarazione di irreperibilità dei documenti oggetto della richiesta, senza l'indicazione delle modalità di conservazione degli atti invocati in visione, delle ragioni del loro smarrimento, delle ricerche in concreto compiute e senza la trasmissione degli atti che si dichiarano posseduti le cui risultanze erano destinate ad essere inserite nella documentazione richiesta ed asseritamente smarrita.
T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. V, 8 febbraio 2023, n. 899