Le ultime pronunce in materia di edilizia

Acquisizione al patrimonio pubblico – Sanzione – Inottemperanza ordine di demolizione – Ragioni d'interesse pubblico
L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate costituisce una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza all'ordine di demolizione, né in senso ostativo all'acquisizione può assumere rilevanza l'assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite mediante l'acquisizione, essendo in re ipsa l'interesse all'adozione della misura, stante la natura interamente vincolata del provvedimento, sicché risulta necessario solo che in detto atto siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche. La giurisprudenza ha, tuttavia, posto in evidenza come resti, comunque, ferma la necessità di un provvedimento amministrativo che definisca l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato. Proprio perché non può ragionevolmente ritenersi che il legislatore abbia rimesso la determinazione dell'ulteriore area acquisibile al puro arbitrio dell'Amministrazione, quest'ultima è tenuta a specificare, volta per volta, in motivazione le ragioni che rendono necessario disporre l'ulteriore acquisto, nonché ad indicare con precisione l'area di cui viene disposta l'acquisizione.
T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. VIII, 2 novembre 2022, n. 6806

Sanatoria – Opere non ancora realizzate – Opere ulteriori – Esclusione
L'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 prevede la eccezionale possibilità di sanatoria di opere che – conformi alla normativa urbanistica sia al momento della realizzazione che dell'istanza – siano già state realizzate; non v'è alcuno spazio per realizzazioni ulteriori in quanto esse devono essere oggetto, semmai, di altre istanze volte alla formazione di un titolo edilizio (S.C.I.A., permesso di costruire) che –come avviene di norma- preceda l'esecuzione dell'opera. La giurisprudenza ha chiarito che la sanatoria non può neppure essere condizionata all'esecuzione di opere ulteriori in quanto ciò si pone, appunto, “in contrasto con gli con gli elementi strutturali dell'istituto, che presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro attuale conformità alla disciplina urbanistica” (v. ex multis, Consiglio di Stato sez. II, 18/07/2022, n.6182). A maggior ragione, un'istanza siffatta non può condurre alla sanatoria di opere che neppure sono state realizzate.
T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. VIII, 2 novembre 2022, n. 6809

Legittimo affidamento – Decorso del tempo – Abusivismo – Inerzia dell'Amministrazione
Per univoco orientamento giurisprudenziale, il mero decorso del tempo e l'inerzia dell'amministrazione non possono radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell'abuso, non essendo concepibile l'idea di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell'abusivismo edilizio.
Consiglio di Stato, sez. II, 3 novembre 2022, n. 9614

Sequestro penale – Ordine di demolizione – Rapporto giudizio penale e amministrativo
Un primo orientamento della giurisprudenza amministrativa, meno recente, è nel senso che l'esistenza di un sequestro penale non è di ostacolo alla ottemperanza dell'ordine di demolizione, sussistendo la possibilità di ottenere il dissequestro dell'immobile, al fine di ottemperare allo stesso, proprio per evitare l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale. Questo orientamento è stato criticato dalla giurisprudenza successiva, con le seguenti argomentazioni: «l'eseguibilità dell'ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato non può essere sostenuta sulla base dell'assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell'abuso ai fini dell'ottenimento del dissequestro; tanto sia perché si riferisce ad una eventualità futura, astratta ed indipendente dalla volontà dell'interessato la stessa possibilità materiale di esecuzione dell'ingiunzione, sia perché finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsiasi fondamento normativo, sia infine perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l'istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall'imputato nel processo penale, interferendo inammissibilmente nell'esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa» (Cons. Stato sez. VI, 20 luglio 2018, n.4418). Un secondo orientamento, muovendo dalle suddette critiche, ha ritenuto che l'ordine di demolizione avente ad oggetto un immobile sequestrato in sede penale sia nullo. Un terzo orientamento (più recente), muovendo sempre dalle medesime critiche, ha ritenuto che il vincolo esterno del sequestro non incida sulla validità dell'atto, in quanto «l'ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido (…) avente un oggetto individuato e possibile». Tale vincolo incide sull'efficacia dell'ordine di demolizione, che è sospeso fino a quando permane il vincolo esterno rappresentato dal provvedimento di sequestro. Quando tale vincolo viene meno riprende automaticamente l'efficacia dell'ordine di demolizione.
Consiglio di Stato, sez. II, 3 novembre 2022, n. 9641

Titolo edilizio – Certezza del diritto – Presunzione di legittimità – Decorso del termine per impugnare – Certezza del diritto
Il titolo edilizio è sempre riferito a uno specifico progetto; ragion per cui, una volta riscontrata la conformità dello stesso alla normativa urbanistica, il suo rilascio ne attesta la conformità, senza che possa predicarsi una sorta di invalidità sopravvenuta del titolo medesimo ovvero il suo successivo annullamento implicito in autotutela. Così conformato l'esercizio del potere urbanistico, il titolo entra nell'ordinamento giuridico assistito dalla presunzione di legittimità, che ne attesta la validità fino alla sua rimozione dall'ordinamento medesimo mediante i tipici strumenti previsti dal sistema, ovvero l'annullamento in via giudiziaria, giustiziale, in autotutela espressa oppure, nei soli casi consentiti, straordinaria da parte dell'autorità competente. La presunzione di legittimità che assiste il provvedimento nel momento in cui esso è adottato risponde a canoni costituzionali di certezza del diritto, stabilità dei rapporti, effettività del potere siccome funzionalizzato al perseguimento dell'interesse pubblico. Il permesso di costruire è un provvedimento autoritativo che, per quanto privo di indole concessoria, ha natura solo tendenzialmente vincolata perché richiede sempre un minimo esercizio di discrezionalità e lo svolgimento di una attività istruttoria complessa, quantomeno in ordine all'accertamento dei presupposti di fatto e diritto previsti dalla legge e dalla disciplina pianificatoria per il rilascio dei titoli.
Consiglio di Stato, sez. IV, 4 novembre 2022, n. 9664

Piscina – pertinenza – Volumi interrati e fuori terra – Assenso paesaggistico – Titolo edilizio - Sanatoria
Secondo ormai consolidata giurisprudenza, ai fini della tutela paesaggistica, è indifferente la circostanza che i volumi contestati siano fuori terra o interrati: in entrambi i casi, le opere non possono conseguire l'assenso paesaggistico se realizzate in assenza di preventivo titolo, con conseguente preclusione dell'autorizzazione paesaggistica postuma. Va dunque smentita l'irrilevanza paesaggistica dei volumi interrati, atteso che il divieto di sanatoria si applica anche nei confronti di questo tipo di interventi, se realizzati senza titolo, a nulla rilevando il fatto che essi non rappresentino un ostacolo o una limitazione per le visuali panoramiche. Inoltre, secondo l'orientamento dominante della giurisprudenza amministrativa, la realizzazione di una piscina non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all'uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide in modo invasivo sul sito di relativa ubicazione, e postula, pertanto, il previo rilascio dell'idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire.
T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. VII, 17 novembre 2022, n. 7121

Strada privata – Uso pubblico – Caratteristiche
Non vi è uso pubblico di una strada qualora il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari dei fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, ovvero da coloro che abbiano occasione di accedervi per esigenze connesse ad una privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23 maggio 1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cons. di Stato, Sez., V, 14 febbraio 2012, n. 728).
T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 17 novembre 2022, n. 986

Violazioni urbanistiche – Disapplicazione – Giudice penale – Art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001 – Controllo incidentale di legittimità dell'atto amministrativo
Per costante indirizzo della giurisprudenza penale, in tema di violazioni urbanistiche l'interesse protetto dall'art. 44 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 non è quello del rispetto delle prerogative della pubblica amministrazione nel controllo dell'attività edilizia e perciò della regolarità delle procedure di rilascio dei titoli abilitativi, ma quello sostanziale della protezione del territorio in conformità alla normativa urbanistica, perciò non si pone un problema di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, quanto di controllo della legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato. Invero, qualora emerga una difformità tra la normativa urbanistica ed edilizia e l'intervento realizzato, per il quale sia stato rilasciato un titolo abilitativo, il giudice penale è in ogni caso tenuto a verificare incidentalmente la legittimità di quest'ultimo, senza che ciò comporti la sua eventuale “disapplicazione”, in quanto tale provvedimento non è sufficiente a definire di per sé - ovvero prescindendo dal quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, e dalle rappresentazioni di progetto alla base della sua emissione - lo statuto di legalità dell'opera realizzata. Ne consegue che l'esercizio del sindacato incidentale del Giudice penale sulla legittimità dell'atto amministrativo non è escluso dalla mera formale esistenza di un titolo abilitativo, dovendo invece analiticamente e dettagliatamente verificare se il predetto titolo (con le relative prescrizioni) sia stato adottato in presenza delle condizioni di legge. Tale ampio potere valutativo del Giudice penale trova un limite nell'intervenuta formazione di un giudicato amministrativo che affermi la legittimità o l'illegittimità di un determinato provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione: invero, al Giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del Giudice amministrativo, ma tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, non dedotti ed effettivamente decisi dal Giudice amministrativo.
T.A.R. Sicilia, sede di Catania, sez. I, 18 novembre 2022, n. 3006

Silenzio-assenzo – Titolo edilizio – Art. 20, D.P.R. n. 380 del 2001 – Art. 20, L. n. 241 del 1990 – procedimento speciale di formazione del silenzio assenso
Il disposto dell'art. 2 comma 8-bis l. n. 241/90, che richiama specificamente il solo silenzio assenso previsto dall'art. 20 l. n. 241/90, non è applicabile al silenzio assenso disciplinato dall'art. 20 comma 8 d.p.r. n. 380/01. L'art. 20 d.p.r. n. 380/01, infatti, prevede un procedimento speciale rispetto a quello individuato per il silenzio assenso, in via generale, dall'art. 20 l. n. 241/90. Ciò è comprovato dalle seguenti circostanze: - l'art. 20 d.p.r. n. 380/01 non richiama in alcun modo l'art. 20 l. n. 241/90; - l'art. 20 d.p.r. n. 380/01 contiene una disciplina speciale ed autosufficiente del procedimento che prevede la formazione del silenzio assenso sulla base di specifici presupposti formali (comma 1 sulla dichiarazione asseveratoria del progettista) e sostanziali (l'opzione legislativa è nel senso di applicare l'istituto ai soli beni non vincolati), di un'integrazione istruttoria (comma 5) produttiva di effetti interruttivi del termine (e, pertanto, differente dalla disciplina generale di cui all'art. 2 comma 7 l. n. 241/90 che comporta la mera sospensione del termine stesso), e di termini diversi da quelli previsti, in via generale, dall'art. 2 l. n. 241/90 e rapportati alla complessità del procedimento (art. 20 comma 7 d.p.r. n. 380/01); - una conferma dell'eterogeneità delle ipotesi previste, da una parte, dall'art. 20 d.p.r. n. 380/01 e, dall'altra, dall'art. 20 l. n. 241/90 è fornita dalla diversa disciplina che i decreti legge n. 76/2020 e n. 77/21, ovvero le stesse norme che hanno modificato l'art. 2 l. n. 241/90, hanno introdotto in punto di documentazione del silenzio assenso.
T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. II-bis, 26 novembre 2022, n. 15822