Appalti, requisiti professionali, tecnici ed economici: operatività e limiti dell'avvalimento e del soccorso istruttorio

Appalti, iscrizione alla camera di commercio tra i requisiti professionali
Appalti – Iscrizione alla camera di commercio – Corrispondenza tra requisito di iscrizione alla camera di commercio e oggetto del contratto – Possesso dei requisiti di partecipazione – Principio di continuità.
La necessaria iscrizione nel registro delle imprese per attività coerenti con quelle oggetto della fornitura, quale requisito di idoneità professionale risponde ai principi generali in materia di contratti pubblici. Secondo la più recente giurisprudenza, infatti, è sempre necessaria “una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste” (ex multis, Cons. Stato, n. 7846 del 2019).
È un principio pacifico, in giurisprudenza, quello secondo cui, nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 386 del 2021).
Tar Lazio - Roma, sez. I - quater, 24 novembre 2021 n. 12105


Appalti, contratto di avvalimento e requisiti professionali
Appalti – Articolo 89 Dlgs. 50 del 2016 – Contratto di avvalimento e requisiti professionali – Limiti.
Ai sensi dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 “L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
La norma è chiara nel riconoscere la generale possibilità utilizzare dei contratti di avvalimento anche per soddisfare i requisiti tecnici e professionali, senza porre il limite dell'esecuzione diretta. Piuttosto, è la stessa norma a contraddire le conclusioni, nel momento in cui al secondo capoverso del primo comma precisa che (solamente) “Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
In caso di avvalimento l'appalto “è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”, tant'è che “l'unico responsabile dal punto di vista giuridico dell'esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall'ausiliaria sono comunque riconducibili all'organizzazione da esso predisposta per l'adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante” (ex multis, Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 9 agosto 2021 n. 5799

Appalti, requisiti e perentorietà del termine di soccorso istruttorio
Appalti – Articolo 83 d.lgs. 50 del 2016 – Documenti che pertengono alla fase di ammissione – Soccorso istruttorio – Integrazioni – Limiti – Soccorso istruttorio e perentorietà del termine di integrazione.
Rientra nei casi di soccorso istruttorio previsti dall'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, la richiesta avente ad oggetto documenti che pertengono alla fase di ammissione del concorrente alla gara e, come tali, oggetto di integrazione ove carenti o incompleti.
La perentorietà del termine associata al soccorso istruttorio è normativamente prevista dal disposto di cui all'art. 83, secondo cui “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Tar Lazio – Roma – Sez. I quater, sentenza del 29 novembre 2021 n. 12296

Appalti, ammesso il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti
Appalti – Articolo 85 c. 5 Dlgs. 50 del 2016 – Articolo 83 c. 9, Dlgs. 50 del 2016 - comprova dei requisiti - Fase della procedura prima dell'aggiudicazione - Soccorso istruttorio – Ammesso
Con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, e segnatamente dell'art. 85 comma 5 è stato previsto che “Prima dell'aggiudicazione dell'appalto, la stazione appaltante richiede all'offerente cui ha deciso di aggiudicare l'appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell'articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all'articolo 86 e, se del caso, all'articolo 87. La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”.
Pertanto, nel nuovo assetto normativo, il Codice non indica il termine da assegnare per la comprova dei requisiti, né specifica il suo carattere perentorio. Al contrario, precisa espressamente che “La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti (…)”, così aprendo alla esperibilità del soccorso istruttorio in tale sede – circostanza prima invece del tutto preclusa.
Pertanto, ad oggi il soccorso istruttorio risulta precluso non più in ragione della fase della procedura o della natura del termine concesso per la comprova, ma esclusivamente nei casi in cui sia riscontrata in capo all'operatore economico una carenza “sostanziale” e pertanto insuscettibile di essere sanata ex art. 83, comma 9, del Codice.
La giurisprudenza amministrativa ha ribadito sul punto che “non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. In applicazione della richiamata disposizione, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente” (C. di St. n. 1540/2021; TAR Roma n. 4178/2021).
È stato ulteriormente precisato che “L'istituto del soccorso istruttorio deve, infatti, ritenersi ammissibile al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali in quanto la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all'Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l'offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell'aggiudicatario. In questo senso, dunque, l'istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse della stazione appaltante, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili” (C. di St. n. 975/2017).
Tar Lazio – Roma – Sez. III, sentenza del 6 maggio 2021 n. 5330

Appalti, avvalimento dei requisiti tecnici e interpretazione dei contratto tra ausiliata e ausiliaria
Appalti – Avvalimento requisiti tecnici – Avvalimento c.d. operativo - Comprova dei requisiti – Interpretazione del contratto di avvalimento - Artt. 1363 e 1367 cod. civ.– Articolo 89 Dlgs. 50 del 2016
Rientrano nella tipologia dell'avvalimento c.d. operativo i contratti di avvalimento con cui le ausiliarie si impegnano a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
E' noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
È altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno “l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
Consiglio di Stato – sez. V, sentenza del 6 dicembre 2021, n. 8074

Appalti, è ammesso il soccorso istruttorio per i “mezzi di prova” dei requisiti speciali di partecipazione
Appalti – Requisiti speciali di partecipazione – Soccorso istruttorio– Mezzi di prova – Articolo 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 – Articolo 83 c. 8 d.lgs. 50/2016 – Ammissibile
L'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, consente il soccorso istruttorio “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” e, di conseguenza, la stazione appaltante è tenuta a che siano “rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”;
- il soccorso istruttorio si estende anche ai “mezzi di prova” dei requisiti speciali di partecipazione (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016) dichiarati nel DGUE, fermo restando che tali requisiti devono necessariamente essere posseduti alla data di scadenza della presentazione della domanda.
Tar Lazio - Roma, sez. II, sentenza del 28 giugno 2021 n. 7690

Appalti, limiti e frazionabilità dei requisiti nei RTI
Appalti – Capacità tecnica dell'operatore economico – Raggruppamento temporaneo di imprese - Requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-professionale – Frazionare (ripartire) i requisiti tra più imprese – Artt. 47 e 48, D.lgs. n. 50/2016 – Requisiti di capacità tecnica e previsione dei disciplinari di gara – Ammissibile – Principi di proporzionalità e ragionevolezza
La normativa comunitaria, di cui agli artt. 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, consente agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.
Tale direttiva risulta coerente con i principi concorrenziali di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, che garantiscono la libertà di circolazione e di stabilimento, nonché la libera prestazione dei servizi all'interno dell'UE per i cittadini degli Stati membri.
La normativa italiana, in coerenza con i principi eurounitari (tesi a favorire la partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento per permettere l'intervento di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari alla partecipazione, garantendo al contempo la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante.), espressamente ammette la possibilità di frazionare (ripartire) i requisiti tra più imprese (artt. 47 e 48, D.lgs. n. 50/2016).
La disciplina dei raggruppamenti lascia ampio margine di discrezionalità alla stazione appaltante nella determinazione dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-professionale; che i disciplinari di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi; che rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.
Pur tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'esercizio di tale discrezionalità deve rispondere a criteri di proporzionalità e ragionevolezza, preservando la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento e non restringendo la platea dei potenziali concorrenti.
Tali criteri non devono, pertanto, essere discriminanti né abnormi rispetto alle regole proprie del settore.
Il punto di equilibrio tra discrezionalità (nel fissare requisiti minimi) e tutela dell'interesse pubblico sotteso alla esigenza di non aprire incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri particolari e inerenti esperienze e capacità, è dato, in punto di adeguatezza, da un giudizio di congruità della clausola rispetto all'oggetto del contratto.
Grava, dunque, sulla stazione appaltante il farsi carico di un criterio di corrispondenza nell'uso della proporzionalità del requisito rispetto all'oggetto complessivo dell'appalto.
In altri termini, il requisito di capacità tecnico-professionale deve essere riferito (dunque, risultare coerente e proporzionato) alle specifiche peculiarità del contratto, ciò che implica una valutazione di corrispondenza effettiva e concreta del requisito medesimo alla gara stessa.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 11 novembre 2021 n. 7537