Accesso agli atti e ai documenti nelle procedure di gara

Appalti e accesso documentale: sussiste l’interesse a conoscere gli atti relativi alla fase esecutiva da parte di un concorrente alla gara

Accesso agli atti di gare della fase esecutiva – Accesso civico generalizzato -  Articolo 5-bis, comma 3, Dlgs n. 33 del 2013– Compatibilità
L’Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della legge 7 agosto 1990, n. 241, senza che il Giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 Cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza.
È ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 legge 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall'art. 53 Dlgs n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, Dlgs n. 33 del 2013, in combinato disposto con l'art. 53 e con le disposizioni della legge n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
La domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile (anche indipendentemente dalla valorizzazione del diritto all’accesso civico generalizzato e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. legge n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del Dlgs n. 50/2016), alla condizione che non fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 4 gennaio 2021 n. 101

Accesso all’offerta economica: esclusione solo per i segreti tecnici e commerciali
Appalti – Accesso agli atti di gara – Atto confermativo – Riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento – Provvedimento diverso dal precedente – Accesso all’offerta economica – Articolo 53 comma 5 Dlgs 50 del 2016 – Esclusione solo per le informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciale
Non può considerarsi meramente confermativo di un precedente provvedimento l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, giacché l'esperimento di una ulteriore istruttoria, con un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fase considerata, conduce a un provvedimento diverso dal precedente, e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
È vero che l’art. 53, comma 5, del Dlgs 50/2016 esclude “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione”, tra l’altro:
a) “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”;
b) “ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici”;
c) “alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto”.
Tuttavia, per quanto riguarda l’offerta economica, la disposizione non esclude tout court l’accesso, ma solo per “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Tar Lazio - Roma – Sez. III - quater, sentenza del 11 dicembre 2020 n. 13349

Oggetto del giudizio di accesso è l’accertamento della spettanza del diritto
Appalti –Accesso agli atti di gara – Oggetto giudizio in materia di accesso - Accertamento della spettanza del diritto – Accesso difensivo – Valutazione della rilevanza dell’accesso per la tutela del diritto di difesa – Accesso e termini per impugnare l’aggiudicazione – Illegittimo rifiuto dell’accesso e decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione
Il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio - rigetto formatosi sulla relativa istanza, ha per oggetto l'accertamento della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza di vizi di legittimità dell'eventuale diniego opposto dall'amministrazione.
Ne deriva che, se il giudizio ex art. art. 116 c.p.a. è stato già incardinato sul presupposto dell'avvenuta formazione del silenzio - rigetto, il fatto che l'amministrazione adotti un'esplicita determinazione di segno negativo non ha alcun effetto sulla procedibilità dell'azione, in quanto rivolta all'accertamento di un diritto.
La rilevanza dell'accesso ai fini della tutela del diritto di difesa deve essere valutato "in via prospettica", in relazione alla conoscenza dell'oggetto della richiesta di accesso e al conseguenziale esercizio delle facoltà difensive da parte della richiedente.
La necessità dei documenti richiesti per la difesa in giudizio non può altresì essere esclusa perché sono scaduti termini per impugnare l’aggiudicazione.
Ciò in considerazione della tempestiva richiesta di accesso alla documentazione di gara presentata da parte ricorrente, nonché del noto principio per cui qualora la Stazione Appaltante rifiuti illegittimamente l'accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall'interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si "consuma".
Tar Marche - Ancona – Sez. I - del 31 dicembre 2020 n. 810

Escluso l’accesso ai segreti industriali contenuti nell’offerta tecnica se non è strumentale al diritto di difesa
Appalti –Accesso agli atti di gara – Accesso all’offerta tecnica – Accesso al contenuto dell’offerta tecnica con segreti industriali – Strumentalità al diritto di difesa
Il Codice appalti all’art. 53, comma 2 prevede chiaramente che il diritto di accesso è differito in relazione alle offerte, fino all'aggiudicazione.
Inoltre, al comma 5, prevede: “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a)     alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Il successivo comma 6 prevede poi: “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
L’accesso ai documenti dell’offerta tecnica, laddove la controinteressata abbia fatto presente l’esistenza di segreti industriali, è ammissibile solo nei limiti in cui esso sia strettamente indispensabile per la concreta tutela dei propri interessi in giudizio.
Dunque, non è possibile l'accesso integrale all'offerta tecnica ed ai relativi allegati dell'aggiudicataria di una gara, qualora l'istante non abbia formulato tempestive doglianze riguardanti specificamente la correttezza dell'attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche; ciò in quanto, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare la concreta necessità di utilizzo della documentazione in sede giudiziale, da riguardarsi restrittivamente in termini di stretta indispensabilità.
Tar Campania - Napoli – Sez. II - del 7 gennaio 2021 n. 105

Sussiste il diritto ad accedere agli atti della fase esecutiva per tutelare la legittima aspettativa alla stipula di futuri contratti
Appalti – Accesso agli atti che riguardano la fase di esecuzione – Legittima aspettativa di stipula di futuri contratti di appalto - Interesse all’accesso – Sussiste
Un'impresa, in forza della legittima aspettativa di stipula di futuri contratti di appalto, anche mediante la verifica di correttezza dell'operato dell'impresa concorrente esecutrice della fornitura, vanta altresì un interesse concreto e diretto alla conoscenza di tutti quegli atti che possono aver determinato (tenuto conto del mancato invito alle gare di cui si lamenta la ricorrente) un suo pregiudizio economico, da cui ne discende il legittimo interesse di parte ricorrente a conoscere le modalità di esecuzione di una commessa alla quale essa aspirava.
Il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di pubblico interesse; i documenti attinenti alla fase di esecuzione di un contratto di appalto pubblico sono pertanto soggetti all'esercizio del diritto di accesso.
Tar Lazio - Roma – Sez. III - quater del 24 dicembre 2020 n. 13972