Appalti: interpretazione a maglie strette per i requisiti di idoneità e di partecipazione

I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento di presentazione dell'offerta, non già al momento di indizione della gara
Appalti – requisiti di partecipazione –criterio di valutazione – possesso dei requisiti di partecipazione – momento del possesso dei requisiti – indizione della gara – termine di presentazione dell'offerta
Il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l'offerta (cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7438). E tale principio deve ricevere applicazione anche nel caso in cui non si tratta di requisito di partecipazione ma di criterio di valutazione dell'offerta tecnica, atteso che, come è emerso proprio nel caso concreto, tale criterio di valutazione può essere decisivo al fine di determinare l'aggiudicatario della gara.
Consiglio di Stato, sez. V - Sent. 01 giugno 2022 n. 4492
L'iscrizione alla CCIAA per il settore interessato dall'appalto è un requisito di idoneità professionale
Appalti – lex specialis della gara – iscrizione alla Camera di Commercio – capacità tecnica e professionale dell'impresa – Articolo 83 comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 50 del 2016 – requisito di idoneità professionale – esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto
La funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall'art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell'impresa, sia, e ancor più, nell'impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all'art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto.
Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l'iscrizione per una definita attività (oggetto dell'affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508).
Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (cfr. Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; VI, 15 maggio 2015, n. 2486; III, 28 dicembre 2011, n. 6968; VI, 20 aprile 2009, n. 2380; V, 19 febbraio 2003, n. 925).
Consiglio di Stato, Sez. V Sent. 1° giugno 2022, n. 4474

Esclusione per gravi illeciti anche se l'amministratore è stato sostituito prima della partecipazione alla gara
Appalti – motivi di esclusione - moralità professionale – gravi illeciti professionali – art. 80 c/5 d.lgs. 50 del 2016 – sostituzione amministratore della Società prima della partecipazione alla gara – non fa venire meno il motivo di esclusione
Il fatto che, in relazione alle violazioni accertate, sia stato avviato procedimento penale nei confronti del solo amministratore della società e che, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, l'amministratore in questione sia stato sostituito con altri non è sufficiente a ritenere che la società possa considerarsi in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dall'Avviso pubblico.
I fatti penalmente rilevanti contestati all'amministratore della Società se attengono alla attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell'amministratore sottoposto a procedimento penale, assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua.
Le persone giuridiche agiscono sul piano giuridico e materiale per mezzo dei propri organi – persone fisiche, con la conseguenza che, a prescindere dalla responsabilità penali di natura personale, l'attività materiale posta in essere non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l'amministratore ha agito.
L'art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici individua come causa di esclusione il fatto che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Consiglio di Stato, sez. VII Sent. 1° giugno 2022 n. 4442

Nei RTI i requisiti di qualificazione devono tenersi distinti dalle quote di esecuzione
Appalti – raggruppamenti di imprese – requisiti di qualificazione – quote di esecuzione – distinzione – libertà di divisione delle quote di esecuzione – ammessa.
Nell'ambito dei raggruppamenti temporanei d'imprese, i requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e dalla quota di esecuzione della prestazione da affidare, poiché: - i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all'aggiudicazione dell'appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli; - la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all'interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell'appalto; - la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna dell'imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell'appalto.
Di recente il C.G.A.R.S. che, nella sentenza n. 713/2021 del 16.7.2021, soffermandosi proprio sui contenuti dell'art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010, ha precisato che “la norma prescrive quindi specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione, laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere”, aggiungendo altresì che, come confermato anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 27.03.2019, la disposizione riconosce “piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa associata”.
Consiglio di Stato, sez. VII Sent. 31 maggio 2022 n. 4425

La carenza di un requisito di partecipazione è insuscettibile di soccorso istruttorio
Appalti – requisito di partecipazione – carenza di un requisito soccorso istruttorio - escluso – principio di equivalenza– ammesso: limiti.
La carenza di un requisito di partecipazione alla gara (id est, un requisito di capacità tecnico-professionale), è insuscettibile di soccorso istruttorio (ex multis Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 804).
Il principio di equivalenza non può soccorrere la carenza di un requisito di partecipazione.
Come è reso evidente anche dalla delibera ANAC n. 129 del 2020: “Il principio di equivalenza o di equipollenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) ed in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83)”.
Il principio in questione non vale quindi a “surrogare” le certificazioni di qualità richieste dalla lex specialis per la comprova dei requisiti di partecipazione alla gara.
Del resto, è lo stesso legislatore a chiarire, all'art. 87, comma 2 ult. cpv. del d.lgs. n. 50 del 2016, che le stazioni appaltanti “ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili agli stessi operatori economici, a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste”: ne consegue che il mancato possesso della prescritta certificazione di qualità di per sé non è automaticamente preclusiva della partecipazione alla procedura concorrenziale, a condizione però che siano rispettate le condizioni fissate dal legislatore agli artt. 82 ed 87 del medesimo decreto, ossia il concorrente fornisca la prova del possesso di requisiti e di misure equivalenti a quelli richiesti dalla legge di gara, nonché sull'assenza di proprie responsabilità in ordine al mancato rilascio delle certificazioni di qualità.
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 30 maggio 2022 n. 4366

Il contratto di avvalimento c.d. tecnico, non è valido se indica solo genericamente la disponibilità delle risorse prestate.
Appalti – avvalimento c.d. tecnico – specificazione dei requisiti – contratto di avvalimento generico – invalidità.
In caso di avvalimento c.d. tecnico - operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120); solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2784 del 2022; cfr. anche Cons. di Stato, sent. n. 1704 del 2020, secondo cui discende direttamente “dalla natura operativa dell'avvalimento circostanziare, sul piano tecnico, il quid pluris (in termini ad esempio di know how, di supervisione tecnica, di formazione specifica delle maestranze, di specifici mezzi aziendali, di personale etc..) oggetto della prestazione dell'ausiliaria, non occorrendo che tali profili fossero, in modo rigido, previsti nella legge di gara…L'indicazione contrattuale degli elementi in questione è, infatti, necessaria per definire l'oggetto dell'avvalimento ai sensi dell'art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell'art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un'obbligazione assunta dall'ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l'aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante…”);
- in particolare, nell'avvalimento tecnico-operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un'indagine - svolta in concreto - dell'efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551). Pertanto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).
Tar Campania – Napoli – sez. VI – sent. 27 maggio 2022 n. 3616