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Caro-materiali, cosa succede alle compensazioni dopo lo stop del Tar al decreto prezzi del Mims

Possibile un conguaglio dopo i nuovi calcoli chiesti dai giudici. Per i ristori ancora da riconoscere preferibile l'opzione di un nuovo provvedimento

di Roberto Mangani

Con la recente sentenza del Tar Lazio, Sez. III, 3 giugno 2022, n. 7315, il giudice amministrativo ha censurato il decreto del Mims dell'11 novembre 2021, recante le variazioni percentuali dei prezzi dei materiali di costruzione più significativi per il primo semestre 2021, emanato in attuazione dell'articolo 1-septies del decreto legge 73/2021.
Al di là delle motivazioni che hanno portato il Tar Lazio a queste conclusioni – per le quali si rinvia all'articolo pubblicato lunedì 6 giugno – occorre analizzare gli effetti che la pronuncia è destinata ad avere sul complesso e importante tema delle compensazioni/revisione dei corrispettivi d'appalto, oggetto recentemente di ripetuti interventi legislativi.

Nello specifico, questi effetti vanno valutati in relazione a due distinte situazioni. In primo luogo, occorre verificare in che misura la pronuncia vada a incidere sulle compensazioni già eventualmente riconosciute in base al decreto del Mims oggetto di censura, ovvero su quelle ancora da riconoscere. Il secondo tema – meno rilevante da un punto di vista di immediata operatività, ma significativo in prospettiva – riguarda le indicazioni che si possono trarre dalla sentenza in relazione ai diversi meccanismi compensativi delineati dalle norme successive (il decreto legge 4/2022 e il decreto legge 5/2022).

Il principio affermato dal Tar Lazio
In estrema sintesi il giudice amministrativo ha censurato il decreto del Mims per difetto di istruttoria. Ha infatti ritenuto che, a fronte di una pluralità di dati provenienti da diverse fonti e recanti elementi di disomogeneità e incompletezza, il Mims non avrebbe dovuto limitarsi alla semplice acquisizione degli stessi, non accompagnata da alcuna revisione critica, trasferendoli come tali nel decreto. Al contrario, avrebbe dovuto accertare la causa delle rilevate incongruenze, acquisire tutte le necessarie informazioni aggiuntive e solo a quel punto, dopo le necessarie integrazioni e adattamenti, procedere all'emanazione del decreto. In sostanza, in presenza di una situazione che – anche a causa dell'eccezionalità della situazione – presentava oggettive difficoltà di reperimento dei dati o che evidenziava l'incompletezza degli stessi o palesi incongruenze o anomalie, il Ministero avrebbe dovuto procedere con un adeguato supplemento istruttorio, per non incorrere nella violazione dei criteri di ragionevolezza e di adeguata motivazione.

L'evidente carenza di istruttoria è stata quindi posta alla base della pronuncia del Tar Lazio. È stato quindi accolto il ricorso ed è stato disposto che il Mims debba procedere allo svolgimento di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo conto delle nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati.

Gli effetti sulle compensazioni riconosciute e su quelle ancora da riconoscere
I termini dell'accoglimento del ricorso da parte del giudice amministrativo rappresentano l'elemento fondamentale da tenere in considerazione ai fini dell'analisi degli effetti della pronuncia sia sulle compensazioni eventualmente già disposte – che peraltro risultano essere in misura esigua – sia su quelle ancora da disporre.

Occorre preliminarmente considerare che nel rivolgersi al giudice amministrativo il ricorrente aveva articolato una duplice domanda. In via principale chiedeva l'annullamento del decreto del Mims, mentre in via subordinata veniva richiesto l'accertamento della sua illegittimità nella formulazione contestata con conseguente parziale integrazione dello stesso. Il Tar ha accolto il ricorso in relazione a questa seconda domanda. Ciò implica che il decreto del Mims non è stato oggetto di annullamento ma ne è stata accertata la non piena legittimità, nel contempo gravando il Mims di un'ulteriore attività istruttoria necessaria per renderlo pienamente legittimo attraverso le necessarie integrazioni e modifiche.

Il mancato annullamento del decreto ha una duplice conseguenza ai fini che si stanno analizzando. In relazione alle compensazioni eventualmente già riconosciute sulla base del decreto, le stesse restano ferme, e non si pone alcuna questione di invalidità degli atti che le hanno disposte. Questa conclusione trova giustificazione nel fatto che il decreto del Mims, pienamente legittimo al momento in cui la compensazione è sta effettuata, non viene comunque annullato, ma ne viene riconosciuta una illegittimità parziale e sanabile.

Si deve peraltro ritenere che successivamente al completamento dell'attività istruttoria da parte del Mims e alla conseguente emanazione del decreto aggiornato le stazioni appaltanti debbano procedere a operare i relativi conguagli che tengano conto dei nuovi dati rilevati rispetto a quelli contenuti nel decreto originario. Se infatti è vero che le compensazioni sono state effettuate sulla base di un decreto all'epoca pienamente legittimo, è anche vero che la successiva modificazione dei dati rilevati non può considerarsi priva di effetti, anche per non creare ingiustificate situazioni di disparità di trattamento.

Più articolata si presenta la questione in relazione alle compensazioni ancora da riconoscere e corrispondere. In termini rigorosi la dichiarata parziale illegittimità del decreto del Mims – per rimuovere la quale il giudice amministrativo ha imposto un supplemento di istruttoria – non potrebbe consentire che lo stesso sia posto a base del calcolo delle future compensazioni. Se il giudice amministrativo ha ritenuto i dati recepiti nel decreto non attendibili, risulterebbe contraddittorio e viziato il riconoscimento di compensazioni sulla base degli stessi. Ciò considerando che il giudizio di illegittimità parziale ha colpito proprio i dati contenuti nel decreto di cui si dovrebbe fare applicazione per determinare quanto dovuto a titolo di compensazione. La soluzione di non procedere ad alcuna compensazione fino a quando il supplemento di istruttoria non venga ultimato e il Mims proceda quindi a riemanare il proprio decreto debitamente modificato è sicuramente quella in astratto preferibile.

Tuttavia vi sono esigenze operative molto sentite che possono spingere a verificare anche la praticabilità di soluzioni alternative. Occorre infatti in primo luogo considerare che la norma di riferimento è stata dettata per far fronte a situazioni eccezionali di natura emergenziale, rispetto alle quali la tempestività dell'adozione di tutte le misure necessarie - non ultime l'adozione da parte elle stazioni appaltanti dei provvedimenti che riconoscono le compensazioni - riveste un ruolo centrale per l'efficacia del meccanismo delineato. D'altro canto il decreto del Mims – come detto – non è stato dichiarato totalmente illegittimo e quindi annullato nella sua integralità, ma ne è stata riconosciuta l'illegittimità parziale in relazione alla ritenuta insufficienza dell'attività istruttoria posta alla base della definizione dei relativi contenuti.

La combinazione coordinata delle due considerazioni evidenziate potrebbe anche portare – in una logica attenta alle esigenze operative – a una soluzione che intanto consenta di continuare a riconoscere le compensazioni sulla base dei dati contenuti nel decreto, parzialmente illegittimo ma non annullato e quindi ancora in grado di produrre effetti giuridici. Soluzione che magari potrebbe trovare una qualche forma di riconoscimento attraverso una circolare o altro provvedimento del Mims, che consenta di operare le compensazioni in attesa dell'emanazione del nuovo decreto. Evidentemente anche in questo caso le compensazioni avrebbero in qualche modo carattere provvisorio – da evidenziare chiaramente nel relativo provvedimento di riconoscimento – nel senso che la loro esatta misura andrebbe successivamente rideterminata alla luce dei dati contenuti nel nuovo decreto del Mims.

Gli effetti sulle normative sopravvenute
La sentenza del Tar Lazio si riferisce alla normativa contenuta nel decreto legge 73/2021, che disciplinava il meccanismo di compensazione per l'anno 2021. Successivamente vi sono stati due ulteriori interventi legislativi: il decreto legge 4/2022 e il decreto legge 50/2022. Il primo ha introdotto un sistema revisionale valido per tutti gli appalti le cui procedure di gara siano avviate entro il 31 dicembre 2023. Tale sistema si fonda anch'esso sull'emanazione di decreti del Mims di natura semestrale volti a rilevare le variazioni percentuali dei materiali di costruzione più significativi. Tali decreti sono emanati sulla base delle elaborazioni effettuate dall'Istat, che deve definire la metodologia di rilevazione di tali variazioni. Proprio questo sistema articolato e in particolare l'intervento dell'Istat dovrebbe rendere più solidi i decreti del Mims, potendo rappresentare un elemento di forza idoneo ad attenuare il possibile rischio di difetto di istruttoria evidenziato nella pronuncia del Tar Lazio.

Quanto al decreto legge 50/2022 – che riguarda esclusivamente le compensazioni relative ai lavori eseguiti e contabilizzati nell'anno 2022 - il meccanismo compensativo non si fonda su decreti del Mims ma sui prezziari regionali aggiornati, che tuttavia devono tenere conto delle Linee guida adottate dallo stesso Mims, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell'Istat e previa intesa della Conferenza Stato-Regioni. Fermo restando che sia le Linee guida che l'aggiornamento delle Regioni devono rispettare il principio dell'adeguata istruttoria, si deve ritenere che anche in questo caso il meccanismo delineato rappresenti un idoneo strumento di tutela rispetto a possibili censure analoghe a quelle sollevate dal giudice amministrativo.