Controllo analogo, sono vincolanti i pareri dell'ente affidante in house

L'ente locale può adottare indirizzi che incidono direttamente sulle decisioni strategiche di una propria società affidataria di servizi in house, nell'esercizio del controllo analogo sulla stessa. Il Tar Abruzzo - L'Aquila, sezione I, con la sentenza n. 92/2022 ha precisato la portata dell'intervento dell'amministrazione socia e affidante sull'organismo partecipato, evidenziando come l'influenza possa tradursi anche su singole procedure, afferenti ai servizi affidati.

I giudici amministrativi hanno preso in esame i caso di una società in house di vari Comuni, assoggettata al controllo analogo da parte dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale per il servizio idrico integrato, che non ha stipulato il contratto con l'operatore economico individuato come aggiudicatario di una gara di project financing, relativa all'efficientamento energetico di alcuni impianti.

La decisione della società di non procedere alla formalizzazione del rapporto era stata determinata dal fatto che l'ente di governo dell'ambito, in qualità di soggetto che esercita il controllo analogo nei confronti della stessa partecipata, con una nota specifica aveva espresso parere non favorevole alla stipula del contratto.

La società in house aveva richiesto all'ente controllante di rivedere la propria posizione, attivandosi contestualmente presso l'operatore economico aggiudicatario della gara di project financing per ottenere una proroga dei termini di stipula.

L'operatore economico, dopo un significativo periodo di tempo nel quale la formalizzazione del rapporto non è stata concretizzata, ha deciso di presentare ricorso al Tar per contestare l'illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi in relazione alla mancata stipula del contratto.

La società in house ha evidenziato di essere sottoposta al controllo analogo dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale, precisando quindi di essere tenuta a conformarsi ai pareri resi dallo stesso ente che si connotano per il loro carattere obbligatorio e vincolante.

I giudici amministrativi hanno rilevato la sussistenza del controllo analogo, focalizzando l'attenzione sul quadro di regole compositive dello stesso, sostenuto anche da alcune norme legislative regionali sui poteri degli enti d'ambito nei confronti degli affidatari in house.

La sentenza ricostruisce i profili applicativi di questo modulo di relazione, chiarendo che il controllo analogo deve essere esercitato in modo tale da consentire all'autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni sul soggetto concessionario.

Lo schema definito nei suoi profili essenziali dalla giurisprudenza della Corte di giustizia Ue (e richiamato anche dalla Corte costituzionale) comporta una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.

I giudici amministrativi chiariscono quindi che sulla base di tale quadro non sono annullati tutti i poteri gestionali dell'affidatario in house, ma che la possibilità di influenza determinante è incompatibile con il rispetto dell'autonomia gestionale, rispetto alle quale devono essere distinte le decisioni importanti da quelle di ordinaria ordinaria amministrazione.

La sentenza evidenzia come nel sistema di regolazione del controllo analogo siano ammessi processi tra l'ente affidante e la società affidataria che comportan, sulle decisioni strategiche di quest'ultima, prese d'atto, ma anche richieste di chiarimenti con possibile invito al riesame e sospensione dell'efficacia degli atti di gestione e amministrazione fino alla decisione definitiva da parte dell'ente controllante.

Secondo il Tar Abruzzo, il parere richiesto dalla società per la formalizzazione del rapporto con l'aggiudicatario della gara di project financing, riguardando un intervento sugli impianti per la gestione del servizio idrico, è riferibile a una decisione strategica, per cui non può che avere carattere obbligatorio e vincolante in quanto solo se si connota in tali termini può assicurarsi quell'influenza determinante sulle scelte gestionali della società affidataria del servizio tipica espressione del potere di controllo analogo, fermi restando i poteri gestionali dell'affidatario in house.

Peraltro, nella pronuncia si chiarisce come, sotto il profilo sostanziale, lo stesso parere debba qualificarsi quale atto di controllo negativo, idoneo a interrompere la sequenza procedimentale tesa alla stipulazione del contratto e a cui pertanto non deve seguire alcuna ulteriore attività amministrativa, nemmeno in autotutela, della stazione appaltante.