I temi di NT+Rassegna di giurisprudenza

Operatore economico e modificazione soggettiva dell'appaltatore

di Giovanni F. Nicodemo

Gli Enti con scopo mutualistico sono operatori economici
Appalti – Enti con scopo mutualistico - Art. 45 Dlgs 50 del 2016 - Art. 3, comma 1, lett. p), Dlgs n. 50 del 2016 - nozione di operatore economico
È qualificabile come “operatore economico” l’Ente connotata da uno scopo mutualistico. La costante giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E., delinea un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un Ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato - costituita ai sensi dell’art. 14 del Codice civile - di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria).
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 22 febbraio 2021 n. 1515

Non è ammessa la modificazione soggettiva del raggruppamento di impresa per scelta volontaria dell’operatore economico

Sostituzione componente ATI – recesso impresa del raggruppamento articolo 48 Dlgs 50 del 2016 – modificazione soggettiva per scelta volontaria dell’operatore – esclusa
La sostituzione di una delle imprese che compongono il raggruppamento e quindi la modificazione soggettiva della composizione del concorrente può avvenire anche durante la “fase di gara” purché tuttavia tale facoltà non rappresenti lo strumento per eludere la ratio della disciplina dei controlli sui requisiti di partecipazione in capo ai partecipanti al raggruppamento.
Segnatamente, il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8, ha ammesso la legittimità del recesso di una delle imprese del raggruppamento “purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva”. In seguito si è precisato che la modifica soggettiva è possibile solo in presenza di tre presupposti: “a) laddove tale modificazione operi ‘in riduzione’ (e non ‘in aggiunta’ o ‘in sostituzione’ di alcuno dei componenti il raggruppamento); b) laddove la modificazione soggettiva non risulti finalizzata ad impedire la verifica dei controlli in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione; c) laddove, comunque, i residui membri del raggruppamento siano di per sé in possesso – anche in assenza dell’operatore escluso – della totalità dei requisiti di partecipazione, senza la possibilità di ammettere a tal fine integrazioni di sorta” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).
L’orientamento da ultimo richiamato (sul recesso c.d. in riduzione in “fase di gara”) è stato poi codificato dall’art. 48 nei commi 19 e 19-ter del D.lgs n. 50/2016. Tali disposizioni escludono la surrogabilitià in fase di gara della posizione soggettiva dell’impresa priva dei requisiti generali di partecipazione (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833).
La modificazione soggettiva della compagine del concorrente che opera in raggruppamento è possibile laddove sussistano ragioni obiettive, non dipendenti da scelte volontarie dell’operatore economico, che giustificano la modificazione soggettiva in riduzione, ferme restando le altre condizioni indicate dalla giurisprudenza richiamata.
Tar Lazio - Roma – Sez. II, sentenza del 16 aprile 2021 n. 4505 

Ammessa la possibilità di modificazione soggettiva di un consorzio in corso di gara
Modificazione soggettiva del consorzio – Art. 48 Dlgs 50 del 2016 -  Modificazione causata da vicende patologiche che riguardano un componente dell’ATI o del Consorzio – Ammessa
In base ai commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice dei contratti, la rimodulazione della composizione della compagine dell’operatore economico concorrente (sia esso un Consorzio o un’ATI) deve essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale.
Allo stesso tempo la sentenza affronta l’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del Dlgs n. 50 del 2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del consorzio partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del codice dei contratti.
A riguardo il Giudice amministrativo conclude che è ammessa la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.

Tar Toscana – Firenze – Sez. II, sentenza del 10 febbraio 2021 n. 217

Non è surrogabile la posizione soggettiva irregolare in fase di gara
Modificazione soggettiva in fase di gara – Articolo 48 Dlgs 50 del 2016 – Esclusa la surroga della posizione soggettiva irregolare
Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Ne discende che, in linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169.).
Tale principio è espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita […] dei requisiti”, ma esclusivamente “in corso di esecuzione”, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già in corso di attuazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).
La conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara”.
Invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.
Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.
Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 28 gennaio 2021 n. 833

Il legame tra l’esecutore e il progettista meramente indicato deve essere ricondotto al raggruppamento tra operatori economici
Raggruppamento tra operatori economici – Legame tra operatore economico e progettista – Rientra tra le forme di raggruppamento – Art. 80 Dlgs 50 del 2016 applicabile anche ai progettisti indicati   
La disciplina sovranazionale ricomprende nella definizione di raggruppamento tutte le aggregazioni di persone fisiche o giuridiche che, mettendo insieme più imprese esercitate in forma individuale o associata, mirano a concretizzare tale forma di partecipazione di tipo plurisoggettivo, alternativa a quella individuale della singola persona fisica o giuridica, in cui è possibile annoverare i raggruppamenti temporanei di concorrenti e le altre forme aggregative elencate nell’ambito dell’art. 45 del Dlgs n. 50/2016.
Non essendo disciplinata una forma di partecipazione intermedia tra il concorrente singolo e quello raggruppato, è chiaro che il legame tra l’esecutore e il progettista meramente indicato non può che essere ricondotto a quella forma superindividuale e plurisoggettiva di partecipazione che è il raggruppamento, come definita a livello europeo, con conseguente soggezione anche del progettista meramente indicato alla previsione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e quindi all’art. 80 del Dlgs n. 50/2016 che ne costituisce attuazione.
È pur vero che l’art. 19, par. 1, della citata direttiva impone agli operatori economici, nell’ambito degli appalti di servizi, di lavori e di forniture che comportano installazione e posa in opera, l’indicazione del nome e delle qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione, ma tale disposizione è riferita agli operatori economici che sono persone giuridiche, al fine di individuare il soggetto che concretamente renderà la prestazione, in ragione del carattere personale della stessa ovvero della rilevanza che nell’ambito della prestazione medesima assume l’elemento personale.
Le considerazioni sopra esposte consentono quindi di riferire l’art. 80 del Dlgs n. 50/2016 anche al progettista meramente indicato, senza che una tale disposizione, eventualmente prevista dalla lex specialis di gara, risulti lesiva né del principio di tassatività delle cause di esclusione né del principio del favor partecipationis né del principio eurounitario di proporzionalità.

Tar Campania - Salerno, Sez. II, sentenza del 16 febbraio 2021 n. 441