Requisiti di gara: tra oneri dell'impresa, compiti della commissione, soccorso istruttorio e avvalimento

I requisiti di esecuzione non sono condizioni di partecipazione alla gara
Appalti – Requisiti di partecipazione – Requisiti di esecuzione – Requisiti generali di moralità – Requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione - Requisiti di esecuzione come elementi dell'offerta
In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).
In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario (Cfr. Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617).
Tar Lazio – Roma- sez. V – sent. 12 agosto 2022 n. 11164

DURC irregolare: è prevista l'annotazione nel casellario ANAC
Appalti – Requisiti di partecipazione – Onere delle imprese – Verifica del possesso dei requisiti prima della partecipazione - DURC irregolare – Annotazione nel casellario ANAC
È onere di chiede di partecipare alla gara pubblica di verificare, con diligenza e competenza, il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, la cui mancanza deve essere, quindi, imputata, a titolo di colpa, allo stesso partecipante.
La partecipazione alla gara nonostante il DURC non fosse in regola con i previsti versamenti previdenziali, costituisce, di per sé, motivo per l'annotazione della Società nel previsto casellario e per l'adozione della conseguente sanzione.
Tar Lazio – Roma- sez. I - stralcio – sent. 28 agosto 2022 n. 11201

La commissione di gara può ricorrere al soccorso “procedimentale” per ottenere meri chiarimenti sull'offerta e sui requisiti
Appalti – Requisiti di partecipazione – Soccorso “procedimentale” – Meri chiarimenti - Ammesso
Se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l'ovvio limite che si tratti, per l'appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell'offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.
Non è preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l'attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell'art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l'offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell'offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l'interpretazione delle offerte e a ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).
Consiglio di Stato – sez. V– Sent. 8 settembre 2022 n. 7821

L'avvalimento è applicabile anche negli appalti riservati ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016
Appalti – Avvalimento – Appalti riservati – Avvalimento negli appalti riservati - Ammesso
L'avvalimento è un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2021, n. 290) e che esso può essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore nell' art. 89, commi 10 e 11 del d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920). Come noto, l'avvalimento ha la sua origine nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE (tra le tante, Corte giust. CE, 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Corte giust. CE, 18 marzo 2004, in causa C-314-01).
Nel tempo, la Corte di Giustizia ha, sempre di più guardato alla sostanza economica del fenomeno onde evitare che aspetti di natura formale potessero ostacolare il raggiungimento del risultato della piena apertura del mercato interno, dello sviluppo dei principi di libera circolazione delle merci, servizi e capitali e della concorrenza al suo interno e alla eliminazione di barriere che non siano puntualmente giustificabili secondo le poche eccezioni ammesse. In definitiva, è il buon funzionamento del mercato interno il predicato che sorregge l'obiettivo del favorire la massima partecipazione possibile ai procedimenti di gara per l'affidamento degli appalti.
Dalla dimensione giurisprudenziale l'avvalimento è poi approdato ad una dimensione normativa, prima con le direttive nn. 18 e 17 del 2004, poi, con le direttive 23, 24 e 25 del 2014. Dimensione normativa che è di massima apertura verso l'istituto (nell'art. 63 della Direttiva 24 non vi è traccia di limitazioni quali quelle poste a fondamento della sentenza impugnata).
Si deve quindi concludere nel senso che l'istituto dell'avvalimento non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016.
Consiglio di Stato – sez. V– Sent. 6 settembre 2022 n. 7752

Ammessa la comparazione di prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dalla legge di gara
Appalti – requisiti – Specifiche tecniche – Principio di equivalenza - Art. 68 d.lgs. 50 del 2016 – Comparazione di prodotti con specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste - Ammessa
Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d'iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Il principio di equivalenza è stato recepito dal nuovo Codice dei contratti approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, all'art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un'offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Il Codice dispone che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l'individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell'accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
I più recenti arresti del Consiglio di Stato hanno puntualizzato che:
- “...I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione che circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato...La Commissione di gara...può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
- “Negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche” (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093);
- “L'art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un'apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013)”.
Consiglio di Stato – sez. III– Sent. 30 agosto 2022 n. 7558

Escluso l'avvalimento per l'iscrizione al registro delle imprese
Appalti – Requisiti – Iscrizione al registro delle imprese – Requisiti di idoneità professionale - Avvalimento - Art. 89 d.lgs. 50 del 2016 – Escluso
L'iscrizione al registro delle imprese è requisito che non può essere prestato mediante il ricorso all'avvalimento. Infatti la norma che lo impone è diretta ad assicurare l'astratta idoneità professionale dell'operatore economico a svolgere l'attività imprenditoriale in un determinato settore, sul presupposto che si tratti di impresa che abitualmente esercita in concreto quella certa attività in quel determinato settore commerciale o economico (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037).
In quanto la “norma dell'art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici … limita il campo di applicazione dell'avvalimento ai soli requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'art. 83, comma 1, lettere b) e c), del medesimo Codice, escludendo la possibilità di avvalersi della capacità di altri operatori economici per integrare i requisiti di idoneità professionale” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);
- Pertanto: “Il requisito di idoneità professionale, per sua funzione, qualifica il soggetto economico nella sua unitarietà, non è scindibile nelle sue diverse componenti o nei suoi diversi profili” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);
- Ed ancora: “il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell'iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell'operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667);
- Più in particolare: “l'iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l'idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall'impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3698);
- Quelli di idoneità professionale costituiscono dunque “requisiti strettamente personali … in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione”. Essi risultano “relativi alla mera e soggettiva idoneità (professionale) del concorrente (quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore) a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).
Da quanto sopra riportato emerge dunque la sicura legittimità della previsione del disciplinare di gara nella parte in cui si vietava il ricorso all'avvalimento per ciò che riguarda il requisito di idoneità professionale di cui all'art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”).
Consiglio di Stato – sez. V– Sent. 26 agosto 2022 n. 7482